Consciência da Ilicitude e Erro no Direito Penal

C) Falta de consciência da ilicitude e ignorância da lei

Em meio às dificuldades exibidas para a aceitação da escusabilidade da falta da consciência da ilicitude, seja como elemento do dolo, seja como artifício da culpabilidade (teorias da culpabilidade), adquire especial importância, no Brasil e nos demais países latinos, a questão de saber se deve existir, ou não, alguma distinção entre falta de consciência da ilicitude e ignorância da lei.

Se tomarmos, de um lado, a totalidade das leis vigentes e, de outro, um fato da vida real, não será preciso muito esforço para perceber que a eventual ilicitude desse fato não está no fato em si, nem nas leis, mas entre ambos, isto é, na mútua contrariedade que se estabeleceu entre o fato concreto, real, e o ordenamento jurídico no seu todo.

Assim, "dizer-se que as leis, uma vez editadas e publicadas, adquirem validade formal, ou vigência, independentemente de serem conhecidas em concreto, é uma afirmação correta mas que nada tem a ver com o problema da consciência da ilicitude, pois - afirma Eduardo Correia - 'do que neste se cura não é da ignorância da lei penal, que pela natureza das coisas só em abstrato poderia ser considerada, mas de concreta ausência no agente, e no momento da atuação, da consciência da ilicitude de uma certa conduta'.

Mas o erro de direito deve ser declarado inescusável, pelo menos em países com diversidade de graus de adiantamento cultural, por isso que, além de provir da omissão do dever cívico de conhecer as proibições impostas pela necessidade da disciplina social, importaria, se considerado relevante, a impunidade de extenso número de delinquentes, em cuja defesa se invocaria sempre, e com árdua dificuldade de prova em contrário, a ignorância da lei. Nesse pequeno trecho do ilustre penalista pátrio notam-se, claramente, os pontos frágeis de premissas a nosso ver incorretas, diretamente responsáveis pela conclusão que adota, a saber:

• 1.°) Toma a "consciência da injuricidade" (= da ilicitude) como elemento integrante do dolo.

Percebe-se, com efeito, claramente, que esse preceito, completado pela parte final do parágrafo ("não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo"), aplica-se apenas ao erro de "tipo permissivo" excludente do dolo, não ao erro excludente da censura de culpabilidade, tanto que se permite a punição a título de culpa stricto sensu (esta é, aliás, a posição da teoria limitada da culpabilidade, que adotamos).

Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. Quebra-se, por esse modo, a longa tradição romanística que nos prendia no anel de ferro da velha dicotomia "erro de fato-erro de direito", responsável por algumas insuperáveis contradições na práxis e na dogmática penal, após o surgimento, no início do século, da denominada concepção normativa da culpabilidade, segundo a qual a consciência da ilicitude do fato é elemento indispensável para a culpabilidade.

Ao contrário, a complexidade, a mecanização, a desumanização da vida moderna, provocadas pela crescente utilização da máquina, cada vez mais aumentando a possibilidade de danos previsíveis para bens jurídicos penalmente tutelados, faz supor que esta filha dileta do direito privado venha cada vez mais a ocupar lugar de destaque no âmbito criminal, diante da fácil constatação de insuficiência ou de inocuidade, em grande número de hipóteses, das sanções meramente civilísticas para certos fatos próprios da civilização tecnológica dos tempos atuais.

E, como tanto o ato imprudente (a imprudência abrange a imperícia) quanto o negligente resultam de uma falta de observância, por parte do agente, do dever de comportar-se com cautela, com cuidado, quando sua ação ou omissão possa dar causa a resultados lesivos a bens jurídicos penalmente protegidos, temos que, em suma, na base do delito culposo em exame, como de resto em todos os demais, está a violação de um dever de cuidado, quando as circunstâncias apontarem ao agente, segundo dados apreensíveis da experiência cotidiana, alguma razão para suspeitar da possibilidade de consequências danosas para sua conduta, ou, ao menos, para ter dúvidas a respeito dessas possíveis consequências.

Tanto é assim que, nesta última hipótese, não haverá sequer crime quando se puder excluir a total possibilidade de previsão (a previsibilidade) do resultado, por parte do agente, ou quando se puder excluir a consciência potencial da ilicitude, fato em boa parte percebido pelos romanos: no famoso exemplo, referido por Paulo, do podador de uma árvore, em lugar ermo, sem caminho algum, que, ao deixar cair um galho, mata um inesperado transeunte.

Diga-se, por fim, que o dever objetivo de cuidado consiste em preocupar-se o agente com as possíveis consequências perigosas consequências de sua conduta (perigo para os bens jurídicos protegidos) - facilmente reveladas pela experiência da vida cotidiana - tê-las sempre presentes na consciência, e orientar-se no sentido de evitar tais consequências, abstendo-se de realizar o comportamento que possa ser causa do efeito lesivo, ou somente realizá-lo sob especiais e suficientes condições de segurança.

Doutrinava Santo Tomás de Aquino que o evento mais grave non praecogitatus só era imputável no caso em que fosse consequência natural e comum do fato doloso anterior: 'si per se sequitur ex tali actu, et ut in pluribus' e nenhuma responsabilidade devia ser reconhecida pelo evento mais grave se este ocorresse per accidens, et ut in paucioribus, pois, em tal caso, eventus sequens non addit ad bonitatem, vel ad malitiam actus.

Embora seja inegável que essas causas operem em momento anterior ao do surgimento dos elementos da culpabilidade, razão pela qual denominam-se também causas excludentes da imputabilidade, podem elas, segundo entendemos, ser consideradas espécie do gênero "causas de exclusão da culpabilidade", dentro de uma concepção teleológica, pois, em última análise, qualquer obstáculo à afirmação da imputabilidade do agente só tem sentido para o direito penal na medida em que possa excluir, por via de consequência, a culpabilidade.

Se a sociedade moderna, bastante influenciada por economistas de pouca visão, não é capaz de empenhar-se verdadeiramente no amparo e na educação do menor carente ou abandonado, por não ser esse um "investimento" com retornos e lucros garantidos, não é de espantar que milhares de pequenos seres, dentre os que perambulam pelos centros urbanos, agredidos pela nossa indiferença e humilhados pelas esmolas insuficientes que lhes damos de má vontade, desenvolvam sua grande potencialidade mediante um aprendizado negativo, até serem recrutados pelos profissionais do crime.

Assim, com a reforma penal, necessário seria, talvez, empreender-se uma reforma de mentalidade, para que se pudesse extrair alguma consequência prática deste ensinamento de Engisch, de que já nos valemos para o desenvolvimento do tema do "erro": "A própria lei e o seu conteúdo interno não são uma coisa estática como qualquer fato histórico passado ('eternamente quieto permanece o passado'), mas são algo de vivo e de mutável e são, por isso, susceptíveis de adaptação.

Zaffaroni: "Si el dolo es el fin de cometer un delito determinado, o sea el querer la realización de un tipo objetivo, nada tiene que ver esta voluntad con la de incapacitarse, salvo cuando el sujeto se incapacita con el fin de cometer el delito, en cuyo caso es un instigador de sí mismo (o autor mediato). Si, en lugar, no se incapacitó con el fin de realizar un tipo objetivo, sino que lo hizo con cualquier otra finalidad, pero le fue previsible su realización y en las condiciones en que se incapacitó su conducta (de incapacitarse) era violatoria de un deber de cuidado, tendremos una típica conducta culposa (siempre que exista el correspondiente tipo culposo). Tal sucede cuando: a) Se considera autor doloso de una conducta que en situación de incapacidad el sujeto no quiso realizar, porque se toma como típico el dolo que el sujeto tuvo durante la incapacidad (lo que es correcto), pero se le reprocha en base a la totalidad de la conducta, es decir, que a los efectos de la tipicidad se toma una conducta y a los de la culpabilidad otra.

O que nos diz Bettiol, nesta passagem, após referir-se ao "individualismo anárquico" que poderia significar a subjetivação do juízo de inexigibilidade: "Cabe ao juiz, que exprime o juízo de reprovação, avaliar a gravidade e a seriedade da situação histórica na qual o sujeito age, dentro do espírito do sistema penal, globalmente considerado: sistema que jamais pretende prescindir de um vínculo com a realidade histórica na qual o indivíduo age e de cuja influência sobre a exigibilidade da ação conforme ao direito, o único juiz deve ser o magistrado".

O silêncio, porém, desse mesmo legislador permite a retomada do tema, por ocasião da formulação do juízo de culpabilidade, quando então se irá pesquisar o conjunto das circunstâncias fáticas e emocionais que presidiram o espetáculo para saber se o agente agiu, ou não, culpavelmente, isto é, se podia ter evitado o excesso em que incorreu ou se, ao contrário, era-lhe humanamente impossível, no quadro emocional em que se debateu, medir e pesar, racionalmente, a agressão.

Daí, a Exposição de Motivos, depois de aludir aos meios e a seu uso com a frase 'Uma reação ex improviso não permite uma escrupulosa escolha de meios, nem comporta cálculos dosimétricos', frase em que a 'escrupulosa escolha de meios' diz respeito ao que o Código Penal denomina meio necessário e a expressão 'cálculos dosimétricos' se refere ao uso desses meios, reúne esses dois elementos no elemento único em que verdadeiramente eles se englobam, e os explica a ambos como sendo 'a moderação do revide, o exercício da defesa no limite razoável da necessidade'. Quando ocorre uma agressão injusta, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, surge, para o agredido, uma situação objetiva de legítima defesa.

A hipótese de casualidade é afastada pela resposta afirmativa aos quesitos anteriores ao uso moderado dos meios necessários, cuja resposta negativa autorizou o questionamento sobre o excesso culposo (RTJ, 89:73). Nesse processo, nosso parecer foi pela anulação do julgamento que se nos afigurava incompleto, "por ausência de quesito obrigatório que permitisse definir-se a natureza do excesso, pois a negativa de culpa stricto sensu não significa necessariamente a afirmação de dolo e menos ainda de um agir doloso culpável. Inexistindo, pois, em relação ao causador direto do evento, uma verdadeira conduta, o que constitui pressuposto necessário da tríplice valoração do conceito dogmático de crime, exclui-se, desde logo, a criminalidade do fato".