Direito Administrativo: Serviços Públicos e Fundações

Direito Administrativo II

1. Serviços Públicos

Conceito de serviços públicos: Em sentido amplo, todas as atividades seriam serviços públicos, como sustentado pela Escola Francesa clássica. Prestá-los seria a razão única ou primordial da atividade do Estado, segundo Gaston Jèze e Léon Duguit.

Assim, não haveria como distinguir os serviços públicos das atividades legislativas e judiciárias, nem tampouco das demais atividades administrativas, como as de polícia, de ordenamento econômico, de ordenamento social e de fomento público.

Entretanto, temos que buscar um sentido estrito que discrimine satisfatoriamente as atividades prestadoras de serviços públicos das atividades jurídicas de instituir, preservar e aprimorar sua ordem jurídica e as atividades sociais, de um modo geral.

No Estado Democrático de Direito, o objetivo é assegurar os direitos e garantir o exercício dos direitos fundamentais do homem.

Conceito de Serviço Público segundo Marçal Justen Filho

"Serviço público é a atividade pública administrativa de satisfação concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental, destinado a pessoas indeterminadas e executada sob regime de direito público."

Serviços Públicos na Constituição Federal

Devem-se observar os artigos 21, 25 e 30, além de dispositivos extravagantes dos arts. 194, 196, 200, 201, 203, 205, 208, 211 e 223, seja implicitamente, como os que deles derivam, e ainda de exploração econômica (art. 173-CF). Examinar esses artigos da CF.

Serviços Públicos Federais:

• Art. 21, X: serviço postal;
• Art. 21, XI: serviços de telecomunicações;
• Art. 21, XII, a: radiodifusão sonora e de sons e imagens;
• Art. 21, XII, b: serviços e instalações de energia elétrica e aproveitamento energético de cursos de água;
• Art. 21, XII, c: navegação aérea, aeroespacial e infraestrutura portuária;
• Art. 21, XII, d: serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;
• Art. 21, XII, e: os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;
• Art. 21, XII, f: os portos marítimos, fluviais e lacustres;
• Art. 21, XXIII: serviços nucleares de qualquer natureza.

Pelo tratamento dado pela CF, os serviços públicos nela mencionados podem ser distinguidos nas seguintes hipóteses:

• a) Serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado: Há duas espécies que só podem ser prestados pelo próprio Estado (não admitem concessão, permissão ou autorização): serviço postal e correio aéreo nacional (art. 21, X).
• b) Serviços de prestação obrigatória do Estado com outorga obrigatória a terceiros: Casos de radiodifusão sonora (rádio) ou de sons e imagens (televisão), observando o princípio da complementariedade dos sistemas privado, público e estatal (art. 223).
• c) Serviços de prestação obrigatória pelo Estado, mas sem exclusividade: Educação, saúde, previdência social, assistência social e radiodifusão.
• d) Serviços de prestação não obrigatória pelo Estado: O Estado não é obrigado a prestá-los diretamente, mas deve promover sua prestação via concessão ou permissão (ex: art. 21, XI).

Princípios Jurídicos Informativos dos Serviços Públicos

Segundo Hely Lopes Meirelles e Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

1. Generalidade;
2. Continuidade;
3. Regularidade;
4. Eficiência;
5. Atualidade;
6. Segurança;
7. Cortesia;
8. Modicidade.

Esses princípios atendem ao conceito de serviço adequado (art. 175, § único, IV da CF; Lei nº 8.987/95, art. 6º, §1º; e CDC, art. 6º, X).

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello:

1. Dever inescusável do Estado de promover a prestação;
2. Supremacia do interesse público;
3. Adaptabilidade (atualização e modernização);
4. Universalidade (aberto ao público geral);
5. Impessoalidade (sem discriminação entre usuários);
6. Continuidade (impossibilidade de interrupção);
7. Transparência (conhecimento público);
8. Motivação (decisões fundamentadas);
9. Modicidade das tarifas (acessibilidade econômica);
10. Controle (interno e externo).

Formas e Meios de Prestação do Serviço (Diogo de Figueiredo Moreira Neto)

Prestação Direta: Pelos entes administrativos políticos (União, Estados, DF e Municípios). Serviços explicitamente previstos (art. 21, 25 §2º, 30) já são constitucionalmente instituídos, necessitando apenas de regulamentação. Serviços implicitamente admitidos devem ser criados por lei específica.

Prestação Indireta: Por outorga legal ou delegação a entes de direito público (autarquias) ou privado (criados por lei). Distinguem-se cinco formas:

• Autárquica: Outorgada a ente autárquico. Em declínio devido a dificuldades burocráticas.
• Paraestatal: Delegação legal a ente de direito privado (Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações Públicas).
• Contratual: Delegação a particulares via contrato (Concessão, Permissão, Arrendamento, Terceirização).
• Complexa: Associação de pessoas para a prestação (Convênios, Consórcios, Contratos de Gestão com OSs e OSCIPs).
• Unilateral: Delegação unilateral (Autorização, Credenciamento). A autorização é precária e revogável.

Fundações

Fundações criadas sob a égide do direito privado para o desenvolvimento de atividades próprias do Estado (saúde, ensino, pesquisa). Conceito: Atribuição de personalidade jurídica a um patrimônio destinado a uma finalidade social (Caio Mário da Silva Pereira).

Natureza Jurídica

• I - Fundação de Direito Privado: Regulada pelo Código Civil (arts. 62 a 69) e Lei nº 6.515/73. Exige registro em Cartório de Títulos e Documentos.
• II - Fundação de Direito Público: Instituída pelo Poder Público e criada por lei específica, revestida de características autárquicas (Art. 37, XIX, CF).

Constituição

Fundação Privada: Requer aprovação do Ministério Público, lavratura de ata e estatutos, registro e comprovação de dotação inicial.

Fundação Pública: Criada nos termos do art. 37, XIX, da CF, por meio de lei específica.

Estatutos Sociais e Regimento Interno

O Estatuto Social estabelece as normas gerais da fundação. O Regimento Interno detalha e complementa essas normas.

Fundações Instituídas pelo Poder Público

O Poder Público pode optar pelo direito público (autarquia fundacional) ou direito privado (fundação paraestatal). Nota: Esta posição não é unânime. Celso Antônio Bandeira de Mello critica a possibilidade de fundações de direito privado para serviços públicos, apontando impropriedades jurídicas na Emenda 19/98.