Direito de Família: Poder Familiar, Tutela e Adoção

Poder Familiar

O entendimento de que a função para o exercício do poder familiar deve obrigatoriamente ser partilhada entre os pais não é novo, estando consagrado no art. 5º da Constituição de 1988. O ECA prevê que o poder familiar impõe a divisão igualitária das tarefas entre os pais (art. 22 do ECA e art. 1634 do CC). Após os 18 anos, os filhos não estão mais sujeitos ao poder familiar; aqueles que completarem 18 anos, mas não tiverem discernimento mental para exercer tal autonomia, serão representados pela curatela, ainda que extinto o poder familiar. Este é definido como um complexo de direitos e deveres pessoais e patrimoniais com relação ao filho menor, não emancipado, e deve ser exercido no melhor interesse deste último. É um direito-função, do qual os genitores não podem abrir mão.

Dever de Registrar o Filho

A filiação é a relação de parentesco, em linha reta de 1º grau, de natureza consanguínea e/ou civil, que une a pessoa àqueles que a geraram ou a adotaram. A Constituição de 1988 estabelece o princípio da isonomia entre filhos adotados e naturais. O reconhecimento da filiação fora do matrimônio pode ocorrer de modo voluntário e espontâneo ou por perfilhação (art. 1609 do CC), diretamente no registro de nascimento, escritura pública, testamento, escrito particular ou documento público. Esse reconhecimento voluntário pode não ser espontâneo quando, mediante prévia averiguação, concede-se ao suposto pai a segurança do vínculo de parentesco com o filho. A Lei 8560/92 trata da investigação de paternidade e garante a possibilidade de registro unilateral. O Ministério Público também pode participar desse processo de investigação de paternidade, na chamada legitimação extraordinária (art. 27 do ECA c/c art. 1606 do CC). O caráter personalíssimo do estado de filiação previsto no art. 27 foi derrogado pela Lei 8560/92 pela extensão da legitimidade do MP. A natureza jurídica do reconhecimento judicial ou voluntário é a de um ato declaratório, pois não cria a paternidade e produz efeitos ex tunc, retroagindo ao dia do nascimento.

Colocação em Família Substituta

Conforme o art. 101 do ECA, são levados em conta a oitiva da criança (art. 28), a possibilidade de indeferimento da medida em caso de incompatibilidade e a proibição de transferência da guarda para terceiros ou entidades sem autorização judicial (art. 30). É uma medida excepcional.

Guarda

Colocação da criança ou adolescente em família substituta, assumindo o detentor o compromisso de prestar toda assistência ao menor e opor-se a terceiros, regularizando a posse de fato.

Guarda Compartilhada

É a tendência mundial por ser a mais benéfica nas relações entre pais e filhos, atendendo ao melhor interesse da criança (convivência familiar plena, art. 227). A guarda conjunta é diferente da alternada, que prejudica a rotina e a segurança psíquica da criança. Aquela garante o direito à convivência familiar, pois o poder familiar continua sendo compartilhado. O resultado eficaz da guarda conjunta depende do amadurecimento do casal. O acesso ao filho pelo não guardião será realizado de forma livre, e as decisões quanto à prole devem ser decididas em consenso.

Guarda Litigiosa

Em casos em que não há acordo entre os pais, a escolha do guardião deve seguir a linha de quem revelar melhores condições para o exercício da guarda. O estabelecimento de guarda unilateral redundará em direito de visitação pelo outro e a fixação de alimentos.

Tutela

Segundo Válter Kenji Ishida, a tutela é uma das formas de colocação do menor em família substituta de modo definitivo. Diferentemente da adoção, a tutela visa suprir a carência de representação legal. Serve também para que irmãos ou avós possam ter a representação legal do menor, já que a lei, pela proximidade sanguínea, veda a adoção. A tutela (encargo público imposto pelo Estado, através de um juiz) difere da guarda, já que pressupõe a inexistência, simultânea, do poder familiar. TUTELA E PODER FAMILIAR SÃO INSTITUTOS EXCLUDENTES! A tutela se dirige à representação e ao cuidado dos menores na ausência dos pais biológicos ou na perda/suspensão do poder familiar. O poder familiar dos pais não necessita de ato judicial, enquanto para o tutor ter o poder familiar é necessário que um juiz decida. A tutela não pressupõe um vínculo de parentesco. O parentesco da criança com sua família natural não é rompido.

• Testamentária: Ato de vontade dos pais.
• Legítima: Na falta de tutor nomeado, incumbe aos parentes consanguíneos (art. 1731 CC).
• Dativa: Nomeado pelo juiz, geralmente de sua confiança.

Existem impedimentos ao exercício da tutela (ex: pessoas que cometeram roubo, furto ou abuso). O art. 1736 do CC prevê casos em que o tutor pode escusar-se do encargo.

Adoção

A regulação do instituto da adoção se dá pelo ECA e pela Lei 12.010/09. A adoção de maiores de 18 anos também é regulada pelo ECA. A CF/88, no art. 227, §6º, veda a discriminação entre filhos. Não há restrições quanto ao estado civil para adotar. O §3º do art. 42 do ECA postula que o adotante deve ter 16 anos a mais que o adotado. A adoção póstuma é permitida quando o postulante demonstra a intenção de adotar e morre no curso da ação (art. 42, §6º e art. 47, §7º do ECA). A adoção internacional é definida pela residência e não pela nacionalidade, sendo subsidiária à adoção nacional.

Reconhecimento de Paternidade

A paternidade é um ato jurídico stricto sensu de natureza declaratória, com efeitos retroativos. É irrevogável e definitiva, salvo em casos de vício de consentimento (prazo de 4 anos para anulação). O reconhecimento deve ser voluntário. O reconhecimento judicial é coativo quando ocorre via investigação de paternidade. O direito de investigação é personalíssimo, imprescritível e indisponível.