Direito e Moral: Positivismo Jurídico e Hans Kelsen

Distinção entre Direito e Moral

1. Exterioridade: Moral é interior e particular de cada indivíduo; Direito é exterior, emanado do Estado.
2. Autonomia vs. Heteronomia: Moral é autônoma; Direito é heterônomo.
3. Coação: Teoria da coercibilidade (Miguel Reale) — o Estado possui o poder de coagir.
4. Bilateralidade Atributiva: Direito e dever correlatos. Ex.: Art. 225 (meio ambiente), Art. 5º, IV (livre manifestação) e Art. 5º, X (indenização).
5. Imperatividade: A regra moral não é obrigatória; a regra de direito é imperativa por ser estabelecida pelo Estado.

Positivismo Jurídico (Juspositivismo)

Conceito: Corrente da teoria do direito que explica o fenômeno jurídico a partir de normas positivas, postas pela autoridade soberana (Estado) de uma determinada sociedade.

• Representa uma opção pela neutralidade do intérprete (advogado/juiz), sustentando que este não deve se posicionar sobre o conteúdo das normas, mas apenas descrevê-las para preservar a vontade do legislador.
• Surgiu na Europa capitalista no século XIX, com a monopolização do poder político pelo Estado e o intenso movimento de codificação.
• Defende a separação entre direito e moral; a validade das normas não depende de critérios de justiça.
• Principais expoentes: Hans Kelsen (A Teoria Pura do Direito) e H.L.A. Hart (O Conceito de Direito).

O Positivismo Jurídico no Século XIX

Conceito: Leis postas pelo Estado sobre o cidadão, afastando-se dos conceitos de moral e justiça. Ao juiz não cabia interpretar a lei, mas apenas aplicá-la.

• Direito como sinônimo de lei positiva editada pelo Estado.
• O direito não é necessariamente justo; é o resultado do poder estatal.
• Início: Thomas Hobbes afirmava que "é a autoridade, e não a verdade, que faz a lei".
• Auguste Comte defendia que a ciência jurídica deveria explicar fenômenos por causas sociológicas, pois o direito deriva de fontes sociais, não da justiça.

Concepção Positiva

1. O direito de uma comunidade é um conjunto de regras com o propósito de determinar qual comportamento poderá sofrer coação pelo poder jurídico.
2. O conjunto dessas regras constitui o direito.
3. Para existir uma obrigação jurídica, é necessária uma regra jurídica válida.

A Teoria de Hans Kelsen

• Normativismo Jurídico: Reduz todos os fenômenos jurídicos à sua dimensão normativa.
• A Teoria Pura do Direito: Estudo do direito sem qualquer viés filosófico ou sociológico.
• A ciência do direito consiste na análise da norma jurídica.
• Kelsen entende que uma ordem coercitiva só é válida quando globalmente eficaz. O critério do direito é a eficácia e o poder.
• O Estado detém o poder soberano e a capacidade de criar direito válido.
• Para que uma ordem seja jurídica, deve ser pressuposta uma "norma fundamental".
• As pessoas devem se conduzir de acordo com o ordenamento, e a coação estatal deve ser exercida conforme o determinado.
• Considera a justiça dispensável para o conceito de direito, que deve possuir caráter objetivo.
• É possível a existência de ordenamentos jurídicos injustos, pois a justiça não constitui fundamento de validade. Qualquer conteúdo pode ser direito, desde que seja coercitivo e tenha eficácia duradoura.