Elementares, Circunstâncias e Teoria da Sanção Penal

Comunicabilidade e incomunicabilidade de elementares e circunstâncias

Circunstâncias

As circunstâncias são dados acessórios, não fundamentais para a existência da figura típica, que ficam a ela agregados com a função de influenciar a pena. Como o nome diz, as circunstâncias circundam o crime, não integrando a sua essência. Elas encontram-se na Parte Geral e Especial do Código Penal (CP) e são chamadas de tipos derivados.

Exemplos:

• Art. 61 do CP: Circunstâncias Agravantes;
• Art. 65 do CP: Circunstâncias Atenuantes;
• Furto praticado durante o repouso noturno: aumenta a pena (Art. 155, § 1º, CP);
• Roubo praticado com emprego de arma: a pena é elevada (Art. 157, § 2º, CP);
• Homicídio praticado sob o domínio de violenta emoção: logo em seguida a injusta provocação da vítima (Art. 121, § 1º, CP).

A exclusão das circunstâncias não interfere na existência da infração penal, porém a torna mais ou menos grave. Em todos os exemplos acima, retirada a circunstância, o crime continua existindo, pois sua função é apenas influenciar na pena.

Espécies de Circunstâncias

• Subjetivas: dizem respeito ao agente e não ao fato. São elas: antecedentes, personalidade, conduta social, motivos do crime, menoridade relativa (entre 18 e 21 anos), maioridade senil (70 anos na data da sentença), reincidência e o parentesco do autor com o ofendido.
• Objetivas: relacionam-se com o fato e não com o agente. Incluem:
  • O tempo do crime: se cometido à noite, de manhã ou em épocas de festividade;
  • Lugar do crime: local público, ermo ou de grande circulação de pessoas;
  • O modo de execução: emboscada, traição, dissimulação, surpresa;
  • Os meios empregados: arma de fogo, veneno, fogo, asfixia, tortura, explosivo, meio insidioso ou cruel;
  • A qualidade da vítima: mulher grávida, criança, idoso, enfermo, etc.

Elementares

Além das circunstâncias, existem as elementares do crime. Elementares significam o componente básico, essencial e fundamental, configurando todos os dados necessários para a existência da figura típica. Encontram-se no caput do artigo e são chamados de tipos fundamentais.

• Furto: Subtrair + coisa alheia móvel + para si ou para outrem (componentes básicos).

Exemplos de essencialidade:

• Não existe furto sem a subtração (retirar a coisa contra a vontade da vítima). Por essa razão, o consentimento do ofendido exclui uma elementar e torna a conduta atípica.
• Furto de uso: não se dá com o assenhoramento definitivo (para si ou para outrem), sendo atípico.
• Se a res furtiva não for coisa alheia móvel, a conduta é atípica.
• Sem vida intrauterina, não existe aborto.
• Sem o ardil ou a fraude, não existe estelionato.
• Sem vítima mulher, não pode haver o crime de estupro (conforme redação histórica citada).
• Sem funcionário público, não pode haver crime contra a Administração Pública.
• Sem pessoa humana viva como objeto material, não existe homicídio.

Se retirar a elementar da figura típica, a conduta torna-se atípica ou ocorre a atipicidade relativa.

Exemplo no Infanticídio: Ser mãe (crime próprio), matar o próprio filho, durante o parto ou logo após, sob a influência do estado puerperal.

Espécies de Elementares

• Subjetivas: dizem respeito ao agente (ex.: estado puerperal).
• Objetivas: dizem respeito ao fato (ex.: subtrair para si ou para outrem).

Regras de Comunicabilidade (Art. 30 do CP)

A regra do Art. 30 deve ser interpretada da seguinte forma:

• As circunstâncias subjetivas ou de caráter pessoal jamais se comunicam, sendo irrelevante se o coautor ou partícipe delas tinha conhecimento. Ex.: se um dos agentes é reincidente, tal circunstância não se comunicará.
• As circunstâncias objetivas comunicam-se, desde que o coautor ou partícipe delas tenha conhecimento. Ex.: se o crime ocorreu por meio de asfixia, o terceiro que dele participava somente responde se tiver conhecimento da circunstância.
• As elementares, sejam objetivas ou subjetivas, comunicam-se, desde que o coautor ou partícipe tenha conhecimento delas.

Exemplos de Concurso de Pessoas no Infanticídio:

• A mãe mata o próprio filho com o auxílio de terceiro: as elementares desse crime comunicam-se com o partícipe (a circunstância do estado puerperal comunica-se com o terceiro).
• O terceiro que mata o recém-nascido, contando com a participação da mãe: o terceiro responde por homicídio; a mãe, embora tenha apenas ajudado, responderá por infanticídio.
• A mãe e o terceiro executam a conduta principal: ambos respondem por infanticídio.
• Pai que contrata um pistoleiro para matar o estuprador de sua filha: o executor, que mata apenas pela promessa de pagamento sem saber dos motivos, responde por homicídio qualificado. O pai responderá por homicídio privilegiado.

Sanção Penal

A sanção penal comporta duas espécies:

1. A Pena;
2. A Medida de Segurança.

Conceito de Pena: Sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado em execução de uma sentença ao culpado pela prática de uma infração penal. Consiste na restrição ou privação de um bem jurídico, com a finalidade de aplicar a retribuição punitiva, promover a readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação coletiva.

Finalidade da Pena (Teorias)

• Teoria Absoluta ou da Retribuição: a finalidade é punir o autor. A pena é a retribuição do mal justo ao mal injusto (punitur quia peccatum est).
• Teoria Relativa (Finalista ou Preventiva): visa a prevenção geral (intimidação da sociedade) ou especial (readaptação do criminoso para evitar a reincidência).
• Teoria Mista (Eclética ou Conciliatória): a pena tem a dupla função de punir e prevenir, através da reeducação e da intimidação (punitur quia peccatum est et ne peccetur).

Características da Pena

• Legalidade: deve estar prevista em lei anterior (Art. 1º CP; Art. 5º, XXXIX, CF).
• Anterioridade: a lei deve estar em vigor na época do fato.
• Personalidade: a pena não passa da pessoa do condenado (Art. 5º, XLV, CF).
• Individualidade: a imposição e o cumprimento são individualizados (Art. 5º, XLVI, CF).
• Inderrogabilidade: salvo exceções legais, a pena deve ser aplicada obrigatoriamente.
• Proporcionalidade: deve ser proporcional ao crime praticado.
• Humanidade: são proibidas penas de morte (salvo guerra), perpétuas, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis.

Sistemas e Medidas de Segurança

O Código Penal adotou o Sistema Vicariante, abandonando o Sistema Duplo Binário.

• Duplo Binário: Pena e medida de segurança impostas sucessivamente.
• Vicariante: Permite substituir a pena pela medida de segurança para inimputáveis ou semi-imputáveis.

A Medida de Segurança hoje restringe-se a medidas terapêuticas. Enquanto as penas têm natureza retributiva-preventiva, as medidas de segurança são essencialmente preventivas, visando o tratamento curativo. A sanção é imposta por tempo indeterminado até a cessação da periculosidade.

Classificação das Penas (Art. 32 do CP)

• Privativas de liberdade;
• Restritivas de direitos;
• Pecuniárias.

Penas Privativas de Liberdade

Afetam o ius libertatis do condenado através do enclausuramento em estabelecimento penal.

Dos Estabelecimentos Penais

• Penitenciária: destina-se ao condenado à pena de reclusão, em regime fechado.