Escola Histórica do Direito e Outras Correntes Jurídicas

Escola Histórica do Direito

Ao mesmo tempo na Alemanha surge, num ambiente marcado pelo romantismo, outra corrente do pensamento jurídico – a Escola Histórica do Direito – Savigny.

Base: Direito é uma expressão da cultura de cada povo, que o seu espírito vai criando paulatinamente.

Assim, o costume é a sua fonte de manifestação e cabe à ciência do direito duas tarefas: 1. Interpretar os costumes para determinar os sentidos normativos que irão reger a vida – 1º momento designado de momento histórico; 2-Verter os dados recolhidos em conceitos jurídicos - 2º momento ou momento científico. A lei é considerada secundária, limitando-se a fixar os costumes. Opôs-se ao racionalismo legalista do positivismo exegético. A escola sofreu um desvio que a descaracterizou, abrindo caminho para um novo pensamento jurídico: a jurisprudência dos conceitos.

críticas: 1-este argumento que o Direito vem do espírito do povo, tal é uma elaboração metafísica.2- muitos juristas alemães dedicaram-se não ao movimento histórico de recolher os costumes, mas sim ao momento científico de elaborar conceitos, estando assim em conflito com o que é defendido pela escola; 3- os juristas alemães não vão estudar os costumes germânicos, que estaria em concordância com o momento histórico desta escola, mas mais vão estudar o Direito Romano.

Jurisprudência dos Conceitos

Puchta e Windsheid. A Escola Histórica Alemã - jurisprudência de conceitos, uma escola que apresenta o direito com um conjunto de características básicas, a lei é o ponto de partida para a interpretação e elaboração desses conceitos, sendo tal um sistema perfeito sem lacunas, que poderá ser demonstrado enquanto uma pirâmide de conceitos, um sistema conceitual em que à medida que se sobe na pirâmide os conceitos são mais vastos e amplos. o direito é considerado um sistema de conceitos: sendo o conceito o seu elemento constitutivo. Desses conceitos, constrói-se, segundo as regras da lógica formal, um sistema em pirâmide, onde na base mais larga estão os conceitos menos gerais, ficando cada vez mais gerais, até ao cume onde se encontra o conceito supremo, o mais geral; Em relação ao modo de aplicação do direito, recorre-se ao modo da inversão:1º Verte-se a realidade do caso em conceitos jurídicos; 2º Sobe-se ao sistema, procurando a solução correspondente aos conceitos em causa; 3º Desce-se à realidade, para aplicar a solução que o sistema oferece.

Positivismo Normativista

O pensamento jurídico positivista entrou em crime sob a ameaça do pensamento irracionalista (Nietzsche). Kelsen, procurando transmitir à ciência do direito maior rigor, criando, ainda no século XIX uma das mais grandiosas doutrinas jurídicas de todos os tempos, a teoria pura do direito. Removeu da ciência do direito todos os seus elementos (históricos, sociológicos, metafísicos, políticos…) que pertencem a outras ordens do conhecimento. Separou a realidade social e histórica (o mundo do ser) das normas (dever ser) e considerou o direito uma “norma” normativa pertença do dever ser. É um conjunto de normas consideradas na sua autonomia formal, desligadas do fundamento normativo que as transcende e da realidade social em que atuam. O direito se reduz a uma peculiar técnica de controlo social, essencialmente coativa. Validade de uma norma é conferida por outra superior, que determina o seu modo de produção e o órgão competente. Estamos assim, perante uma cadeia de validades de normas hierarquizadas em pirâmide, cujo vértice termina com a constituição. Críticas: Levanta-se a questão do porque é que a Constituição (que está no topo da pirâmide) “vincula”? Outra crítica é o facto que apenas discutir a vinculação formal das normas jurídicas, não discutindo o conteúdo das normas jurídicas, vendo-as como uma técnica de controlo social.

Positivismo Exegético ou Legalista

Esta corrente teve origem em França (XIX), publicação do código napoleão (1804). Código com três ideias base: A identificação do direito com a lei, e esta com o código civil – única fonte de direito (lei) – expressão de vontade do legislador. E como esta vontade é sempre justa, não há leis injustas presumindo que o legislador tudo fez para que as leis fossem boas, morais e adequadas aos fins. Interpretação subjetiva (deve procurar a vontade do legislador) – o sentido que a lei tinha no momento que foi elaboradae não no sentido de hoje/atual, para respeitarmos a vontade do povo, temos de ter em consideração o que queriam dizer naquele momento através dos seus representantes em que a lei feita.

Poder judicial: o magistrado é um mero aplicador do direito, reduzindo À simples vontade do legislador e a sua função é meramente mecânica mediante aplicação da norma ao caso concreto (fruto do pr separação de poderes). Por influência da crença na razão, o direito é fechado e completo e portanto não existem lacunas, não sendo necessário o poder judicial. As que existam resolvidas por analogia legis ou iuris, e se não forem resolvidas por aí não é problema do direito.

Positivismo Sociológico

Por oposição ao pensamento normativista surgiu uma orientação estritamente sociológica que reduz o Direito a um simples facto social e procura substituir a habitual jurisprudência por uma ciência empírico-sociológica sem carácter normativo. Duas escolas que prosseguem esta teoria: o realismo jurídico escandinavo e o realismo norteamericano.

O Realismo jurídico escandinavo: Esta escola só considera cientifico o que se funda da experiência, portanto, entende puro mito a crença de que o direito se fundamenta na natureza racional do homem e a própria consciência jurídica é irracional e não é possível um princípio a priori de justiça. Propõe-se, desta forma, a fazer da jurisprudência uma verdadeira ciência fundada na experiência e sujeita aos cânones da observação e verificação; e –

O Realismo jurídico norte-americano: Esta corrente de pensamento surge nos finais do sec. XIX, princípios de sec. XX e num ambiente cultural norte americano, como protesto ao jusnaturalismo e jurisprudência dos conceitos, incapazes de acompanhar o desenvolvimento industrial e social. Vivia-se numa época de incerteza, de grande crise, por isso, propício à mudança. Aspirava-se a uma global compreensão sociológica do direito. E porque só há direito que se impõe nas decisões judiciais, à ciência jurídica cabe estudar a probabilidade de o juiz decidir neste ou naquele sentido: importa estudar os factores determinantes das decisões dos juízes. Estamos perante uma ciência jurídica de caracter empirico-sociologico. A critica vê no realismo jurídico uma orientação que lança o pensamento jurídico por uma via morta. O seu fracasso é total na compreensão do direito e, eliminada a especificidade de seu sentido normativo, a ciência que o pretende estudar torna-se um absurdo epistemológico. Ficaríamos a conhecer a psicologia e a sociologia do direito, mas nunca o direito em si mesmo. Não surpreende, por isso, que estas correntes tenham sido repudiadas nas modernas sociedades industriais.

Jurisprudencia dos Interesses

Esta Escola que vai superar quer o Positivismo Jurídico quer as orientações sociológicas. Procura acima de tudo investigar quais são os interesses subjacentes à norma jurídica, o direito subjetivo é uma expressão dos interesses. Principal tarefa do intérprete: fazer interpretação teleológica da norma jurídica, ou seja, qual a finalidade da norma jurídica, que interesses o legislador ponderou em prejuízo de outros interesses. Esta escola defende que o juiz deve obedecer à lei, afastando-se assim do Positivismo Sociológico, mas deve obedecê-la de uma forma inteligente, não deve obedecer cegamente, olhando para as exigências do caso concreto e a justiça que este reclama, mas isto só em situações limite em que se necessário o juiz corrige a lei. Para esta escola, a lei oferece uma solução para o conflito de interesses, a norma jurídica é para esta escola uma ponderação de um conflito de interesses, tendo o legislador feito essa ponderação. o sistema jurídico é lacunoso- integrar lacunas - da analogia, não for possível, o juiz deve ter em conta os juízos de valor dominantes da comunidade jurídica, encontrando aí uma solução para o caso concreto, se não conseguir determinar esses juízos de valor da comunidade jurídica, só aí recorre aos seus próprios juízos de valor. Desta escola ficou essencialmente um novo modo de interpretar as normas jurídicas, a interpretação teleológica/finalística.

Neopositivismo

Surge após a II guerra mundial, novo positivismo. Os seus autores afirmaram que o que se fez durante este período (II guerra) foram funcionários administrativos que estavam a obedecer à lei, tentando justificar as atrocidades que foram praticadas durante esta grande guerra. Esta corrente : existem valores superiores ao Direito Positivo, mas valores que são mutáveis que variam com o espaço e com o tempo. Diz-nos também que o Direito é diferente da lei, diz ainda que o juiz não tem de obedecer cegamente à lei, podendo dizer não à aplicação de uma lei injusta. Contudo, apesar desta nova conceção, continua a ser dominante a do positivismo tradicional, onde se defende a neutralidade axiológica do juiz.Continua a defender-se que a lei é a única fonte de direito, e predominam as orientações positivistas na disciplina da integração e interpretação de lacunas.

Jusnaturalismo Contemporâneo

Nascida na segunda metade do século XX, face às consequências da 2ª GM, regresso ao direito natural, na Alemanha onde até aos anos 60, os tribunais decidiam de acordo com este. Temos assim uma compreensão do direito natural diferente de todas as outras correntes anteriores. Direito natural: tem um conteúdo mutável de época para época e de povo para povo. Esta escola veio dizer que o direito natural não é mais do que uma forma, algo que funciona como um critério de aferição da validade do direito positivado. Este regresso do direito (natural), justifica-se que como as leis que forma aplicadas na II guerra mundial eram injustas, mas não havia forma de o dizer, porque tinham sido aprovadas de forma legítima, haveria então de se encontrar um outro direito que pudesse ser a referência de validade do direito positivado.

Prof Batista Machado - O que é o direito justo?

Batista Machado distingue a lei do direito e a lei da juridicidade, diz que a lei por si só não é criadora de juridicidade ou seja, o legislador é um produtor de direito mas não é um criador do mesmo. Defende ainda que o direito que temos é o direito positivo, não depende de nenhum direito natural ou seja, de um direito que tem autonomia em si mesmo em relação ao direito positivo. Contudo não confunde direito positivo com o direito em geral mas entende que todo o direito está no direito positivo. Batista Machado distingue a chamada polaridade positiva da polaridade transpositiva, ou seja, distingue uma relação entre o direito positivo e uma ideia de direito sendo que esta ideia de direito é imanente ao direito positivo. Não existe um direito natural com autonomia daí que se diga que ele se afasta da corrente jusnaturalista. Para este autor existe um conjunto de princípios evidências e valores que são partilhadas pela comunidade jurídica, que serão a criação do direito, que, serão a nascente do próprio direito. Assim o direito positivo tem de estar em concordância com estes princípios e evidencias partilhados pela comunidade. O direito justo é aquele que está em conformidade com a ideia de direito e com as evidências partilhadas pela comunidade. Quanto ao papel do legislador é a expressar na lei estas evidências partilhadas pela comunidade jurídica, pois ele é só um produtor de normas e o criador será então a comunidade jurídica. O papel do juiz é ser o porta-voz desta comunidade jurídica e não o porta-voz do legislador, se assim não fosse caímos no positivismo jurídico. Por vezes o juiz pode até afastar-se dos desejos do legislador ao produzir ma norma jurídica. Em Batista Machado a validade do direito positivo depende da sua conformidade com a ideia de direito.

Castanheira Neves

Castanheira Neves Faz uma espécie de desenvolvimento do professor Batista Machado. Distingue a lei do direito, dá importância á realização concreta de direito e vem trazer-nos a chamada dimensão axiológica de direito, ou seja o direito não se reduz á sua dimensão normativa. Diz que o fundamental não é a dimensão normativa do direito mas sim a axiológica. O que confere validade ao direito é a sua conformidade com a consciência jurídica geral, é a sua conformidade com um fundo ético que está na base da nossa comunidade. Portanto a dimensão axiológica é anterior á dimensão normativa e é esta que confere validade á norma jurídica. Esta consciência jurídica geral há-de ser a fonte dos princípios e valores que predominam na comunidade. Assim o ponto de partida são os valores da comunidade jurídica e não a norma em si mesma. Neste sentido o Castanheira Neves apresenta-nos três níveis de intencionalidade normativa ou seja três níveis de princípios em relação aos quais se vai determinar a validade do direito positivo: 1º- Princípios normativos são os princípios inerentes a qualquer diploma legal, são os princípios mais básicos inerentes ao direito positivado. 2º- Princípios fundamentais, tais como o princípio da igualdade, princípio da autonomia de direito, princípio da responsabilidade, princípio da culpa, separação de poderes, etc. 3º- Dignidade da pessoa humana: é o patamar que assenta num valor que nunca pode ser afastado, caso contrário o direito perderia o seu sentido. A dignidade da pessoa humana é o último valor que permite o chamado diálogo intracomunitário, ou seja se não se respeita a dignidade da pessoa humana não há diálogo possível. Esta validade de direito está nesta dimensão axiológica, que em última instancia terá que respeitar a dignidade da pessoa humana

“Até onde o juiz pode ir?”. Como é que se realiza o direito em concreto?

O Prof. Castanheira Neves diz-nos que o ponto de partida é o caso concreto, será questionar a justiça que

o caso concreto reclama, mas isso é o mais difícil de se fazer. De seguida deve-se entrar em diálogo entre a justiça do caso concreto e a justiça que a norma jurídica nos oferece, mas antes de realizar esse diálogo devemos fazer perguntas ao ordenamento jurídico para saber realmente qual seria a sua resposta (mais importante que encontrar soluções é fazer questões). Quando a justiça requerida pelo caso concreto for diferente da justiça dada pela norma jurídica, o que o juiz pode fazer é ir até ao limite da fundamentação jurídica, mas não pode ultrapassar essa barreira, não pode entrar no campo da decisão volitiva (isto de forma a não violar o princípio da separação de poderes).