Estudo da Lógica e Argumentação Jurídica

Lógica

É o estudo das regras do pensamento correto e sua aplicação de acordo com os processos e métodos próprios do objeto das outras ciências. Instrumento para aferir da validade do pensamento, em qualquer área do conhecimento acumulado pelo Homem nas mais diversas áreas científicas. Será como que uma trave-mestra do raciocínio e da argumentação. Estuda os processos da mente e não os poderes da mente.O objeto da lógica é o raciocínio expresso através dos argumentos.O raciocínio é o ato pelo qual o espírito, através do que já conhece, adquire um novo conhecimento.Argumento é a expressão/exteriorização ao mundo sensível do raciocínio humano construído num processo interno não sensível.A lógica procura apenas avaliar a validade ou não validade do raciocínio.

Lógica formal e lógica material

Lógica Formal: Estudo das operações mentais em que a passagem das premissas à conclusão é obrigatória e única. Visa a demonstração através de premissas assentes no silogismo rigoroso. É independente da disciplina ou do método. É uma lógica objetiva, das ciências exatas. Ocupa-se apenas com a estrutura externa do raciocínio. Não valoriza o seu conteúdo interno. Não admite fatores de subjetividade (valores, juízos de valor).

O objeto da lógica formal é o raciocínio dedutivo (formal). Esta é a operação intelectual mediante a qual o pensamento, a partir de uma ou mais proposições dadas, (premissas) válidas e relacionadas entre si, retira uma conclusão que deriva necessariamente das primeiras. Parte de uma lei geral para o particular através da demonstração. O que for válido para toda uma espécie é válido para cada um dos que a integram. O resultado é necessário.

A argumentação analítica estabelece demonstrações científicas através do silogismo rigoroso. É indiferente ao meio. Sendo verdadeiras as premissas, é única e verdadeira a conclusão. Desenvolve-se num sistema cujos elementos são unívocos e coerentes, não podem ser interpretados nem postos em questão. É mecanizável, sujeita a cálculo por uma máquina. Tem um conteúdo puramente formal que pode ser expresso de forma abstrata. Assenta no silogismo rigoroso. A conclusão impõe-se, não depende de quem a sustenta, de qualquer conteúdo, circunstância ou propósito. Pode considerar-se que aqui não existem propriamente argumentos, mas demonstrações de evidências ou esquemas argumentativos. A correção do raciocínio depende só das regras de passagem das premissas à conclusão.

Lógica Material: Estudo das operações mentais (raciocínio), baseadas e expressas na argumentação com vista a convencer, persuadir, procurar a adesão e/ou obter uma decisão. Atende ao conteúdo interno do argumento, ao meio, matéria e natureza do objeto. Visa a dialética e assenta no silogismo dialético. Atende à disciplina científica e ao seu método. Esta criatividade, o acréscimo de conteúdos, opera no plano interno do raciocínio. Persuasão como exteriorização de um raciocínio material. Admite fatores de subjetividade (valores, juízos de valor).

O objeto da lógica material é o raciocínio indutivo (material). Este apresenta conclusões prováveis, e não necessariamente verdadeiras. Observando certo número de fatos isolados, conclui-se uma lei geral que se aplica a todos os casos da mesma espécie. Parte do individual para o geral, do particular para o universal. Cria a regra universal observando o individual. A aplicação dessa regra assenta na dialética como troca de opiniões procurando persuadir da bondade da tese defendida. Não conduz a resultados necessários.

A argumentação dialética guia deliberações e controvérsias. Visa os meios de persuadir e convencer através do discurso com vista à defesa ou rejeição de uma tese. Atende ao conteúdo e às circunstâncias. Apoia-se em opiniões geralmente aceitas. Pode conduzir a uma, outra, ou nenhuma decisão. Desenvolve-se a partir de acordos e opiniões prévios. Considera o fato humano dos destinatários e da audiência. É inserida no contexto psicossocial e forças subjacentes: econômicas, institucionais, políticas e militares.

Lógica Jurídica como Lógica Material

Lógica jurídica: lógica material que visa refletir sobre o que fazer quando, nos limites do possível, queremos chegar a juízos razoáveis e justos.

A admissibilidade (ou não) da lógica jurídica: esta tem de ser admissível pois também o processo que afere da validade do raciocínio jurídico se deve chamar lógica. Esta trata-se de uma lógica material, assente na dialética/persuasão em que se confrontam opiniões através de argumentos dialéticos.

O papel da lógica jurídica (material) é expressar/evidenciar/garantir a aceitabilidade das premissas refletidas na conclusão. A decisão resulta da confrontação dos meios de prova com os argumentos e valores invocados no processo com a lei aplicável. O argumento jurídico é a expressão do raciocínio dos profissionais do direito para convencer o julgador da sustentabilidade da pretensão. O conjunto de regras a observar na construção/interpretação/aplicação do direito ao caso concreto integram a lógica jurídica como lógica própria dos operadores do direito. A lógica judicial centra-se na ideia de adesão e não de verdade formal e absoluta. Ausência de um critério material, universal e seguro para a verdade.

A lógica jurídica exige a quem argumenta o conhecimento do objeto da ciência jurídica. Neste seguimento surge o silogismo judicial que tem como premissa maior a norma jurídica e como premissa menor a subsunção da situação e fato previsto na norma. A conclusão corresponde à aplicação da consequência prevista na norma.

Persuasão, Orador, Auditório

A retórica, em Aristóteles, consistia na arte de procurar em qualquer situação os meios de persuasão disponíveis. Já para Perelman, consistia no estudo de técnicas discursivas para provocar e aumentar a adesão dos espíritos a teses que se apresentam a um auditório para a sua concordância. Não há retórica ao recorrer à experiências, à carícia ou violência para obter adesão. A retórica não se refere à verdade, mas à adesão. As verdades são imparciais e o seu conhecimento não as muda.

A adesão como concordância de um auditório a que nos dirigimos a propostas de tese. A adesão não depende só de a tese apresentada ser verdadeira, pode aderir por ser mais equitativa, mais justa, mais razoável, mais aceitável, mais atual ou mais à situação.

A argumentação jurídica é uma categoria especial da retórica/argumentação material. As técnicas de argumentação têm como objetivo fornecer um arsenal de razões que podem levar a conclusões diferentes e opostas através de argumentos que se reforçam ou combatem. Aumentar o efeito persuasivo, valorizar ou desvalorizar argumentos. Há diferentes auditórios. Na filosofia, dirigem-se ao sentido comum, usam fórmulas abstratas e gerais, recorrendo aos princípios originários que apresentam como evidentes, estas discussões podem continuar indefinidamente. No direito existe a necessidade de finalizar o debate e solucionar definitivamente os conflitos e obriga a superar as dificuldades da aplicação das fórmulas gerais à solução de problemas concretos através da interpretação, da integração de lacunas e da aplicação de regras subtraídas à vontade das partes. O uso da linguagem é importante pois a escolha das palavras mais úteis à transmissão do argumento que se defende ao auditório provoca uma melhor adesão. É necessário adequar o tipo de linguagem ao auditório em questão.

Conteúdo da argumentação judicial, além da invocação das circunstâncias de fato, análise documental e pericial, é necessário salientar que a interpretação e a solução defendidas são as que mais se enquadram na jurisprudência tradicional na hierarquia de valores ponderada pelo legislador, pela jurisprudência e doutrina, sendo as mais compatíveis com o bem comum, o funcionamento do aparelho judicial e as instituições do estado.

Papel do advogado: o advogado defende os interesses legítimos do cliente, cumprindo sempre as normas a que está obrigado. Tem como ponto de partida da sua argumentação os objetivos do cliente. Para obter a adesão do juiz o advogado não parte de umas verdades para outras verdades a demonstrar, como na lógica formal, parte de acordos prévios (teses a que adere o auditório) que recaem sobre os fatos.

Positivismo: Neste pensamento o que fundamenta o direito é a lei escrita e só ela é que existe como direito. O juiz cumpre a sua função aplicando a lei para resolver um caso concreto e não deve mais nada a ninguém. Aqui não há fatores superiores à lei. Esta corrente é caracterizada por um sistema monista que nos diz que o aplicador da lei tem de lhe obedecer, tem uma conduta com a lei escrita, é monista uma vez que só tem um critério de aplicação, não tem princípios fundamentais e recusa valores exteriores ao direito, será a vontade do legislador que lhe deve obediência. No que diz respeito à aplicação do direito pode haver injustiças e atropelo aos direitos humanos. Ao aplicar a lei está a consumar a justiça (supostamente). Para esta corrente o direito e a justiça são uma e a mesma coisa. É um direito imposto pelo legislador, onde juiz só aplica a lei. Há um corte com ética e metafísica mas mesmo assim deve-lhe obediência. Consubstancia numa visão redutora do direito onde os cidadãos estão submetidos ao arbítrio das maiorias, daí a existência do regimes ditatoriais.
PROBLEMAS: A ideia de que o positivismo só tem leis justas, há sempre possibilidade de lacunas ou seja situações em que não foi previsto direito que as regule. O juiz não interpreta, tem de aplicar diretamente. Se o legislador previu tudo, como se justificam as lacunas? Juiz como um ser autômato. Temos problemas quando há lacunas – grande prob desta visão.

Positivismo Legalista: Após Rev.Franc vem o código napoleónico que traz uma afirmação positivista legalista, onde aqui tb o Juiz não interpreta a lei, não faz juízos de valor, só aplica a lei como numa lógica formal, sendo conhecido pelo silogismo judiciário. A carta ded Napoleao traz um positivismo que se aplica com os DF. O legislador da RevFranc elaborou um código que respeita e tem em mente DF mas não deixou qualquer margem para o juiz apenas para aplicar a lei. O legislador pensou que criou direito perfeito, presumindo que a lei era justa. Sendo período absolutista, ergue-se como fim do direito a segurança jurídica em prol da justiça conseguindo assim retirar-lhes o absolutismo.

Vários tipos de positivismo, destaca-se: TEORIA PURA DO DIREITO – Hans Kelsen, positivismo puro, aqui o direito não tem nada a ver com qualquer outro ramo do conhecimento. Não há valores nem apreciações à norma. A Apreciação crítica a fazer, é que ele desconsiderava valores éticos, onde este direito leva a uma mera troca de acordos sociais e também quem é que define a regra jurídica de topo? O direito é o Estado e a Justiça, o juiz é aplicador da lei.

Jusnaturalismo

É um sistema dualista na aplicação da justiça, onde o aplicador tem de atender a dois fatores: 1- Lei positivada, 2- Princípios fundamentais universais e permanentes, a que toda a gente deve obediência, mesmo a lei constitucional. Um juiz naturalista tem de se questionar se é justa e razoável a aplicação daquela lei, não basta aplicar. O respeito da dignidade da pessoa humana advém do direito natural. O jusnaturalismo é composto pelo DN (princípios fundamentais do Homem) que inspira e legitima o legislador a criar a lei, violando os princípios não está legitimado a criar a lei, nem o juiz a aplicá-la. É uma OJ dualista eu integra o DN e o Positivismo, onde o positivismo nunca pode violar o DN. Esta visão tem princípios que se superam à lei.

Princípios naturais do direito: São diferentes de OJ, mas desde que não ofendam os princípios fundamentais são passíveis de ter legislação como entenderem. Este princípios fundamentais são imutáveis, não se consegue alterar a violabilidade, não obstante haver regimes que consagrem outras aplicações do direito, desde que não ponha em causa os valores fundamentais, daí que os OJ que aplicam a pena de morte violam os princípios fundamentais e tem como consequência uma decisão injusta irremediável.

Correntes do DN: é o fundamento do pensamento jusnaturalista. As correntes baseiam-se na razão do Homem, na metafísica ou na natureza, onde nunca se viola a dignidade da pessoa humana, é a base deste pensamento. CONCEÇÃO CLASSICA – criada por Aristoteles, Platao e Socrates, que afirmavam que os princípios fundamentais decorem de uma harmonia animal e vegetal, onde esses princípios estão no coração dos homens, nasce implícito e decorrem ou não da vida animal. Aqui o DN dá sentido, fim e base ética ao direito positivo, dái este direito positivo obedecer a uma base ética.CONCEÇÃO MEDIAVAL: aqui os princípios decorrem de uma entidade divina, CONCEÇÃO RACIONALISTA: o DN vem da natureza do Homem, CONCEÇÃO DA IDADE MÉDIA: os princípios fundamentais assentam na lei divina.