Evolução do Pensamento Jurídico

Só́crates Os seus ensinamentos chegam até nós através do seu discípuló Platão. Em Só́crates a lei natural (estava) no cerne do homem8, o que quer dizer que é “dentro” do ser humano que se encontra a razão. O que incumbe, portanto, ao Homem fazer será recorrer ao seu intelecto, porque através da sua atividade intelectual conseguirá traduzir o racional, a tal lei natural, em conceitos e dos quais sairá o produto final: a lei humana. Com isto, há uma ligação da lei humana à lei natural, tendo fundamentos ônticos e não já́ arbitrários como diziam os sofistas. Se assim o é, então pára este filó́sofo o Estado não será um produto de convenção social, mas o Estado é sim imprescindível pára o Homem e nenhum Homem consegue viver fora do Estado. Se o Homem não consegue viver fora do Estado, porque precisa necessariamente dele e inatamente fará parte dele, então terá que haver obediência às leis do Estado e isto é mesmo um dever, porque pára Só́crates o bom cidadão deve obedecer também às leis más pára não encorajar o cidadão perverso a violar as boas. Apesar de tudo isto, Só́crates teve o Bem, a Virtude, a Verdade e o conhecimento como sendo o mesmo, não tendo aprofundado além da consciência humana, o que vem dar abertura aós filó́sofos que se lhe vá̃o seguir, até́ porque como não retirou do Homem a razão e a natureza então não se pode ser chamado um verdadeiro naturalista, porque o úNicó logos que seguiu foi um puramente individual e que serviu mais pára contrapor o sofismo.

PlatãoPlatão vai beber dos sofistas e vai beber de Só́crates. Dos primeiros retira o relativismo do conhecimento empírico, o que quer dizer que dos sentidos humanos não pode surgir nada de absoluto, os sentidos humanos não Sá̃o conducentes à certeza. Do segundo retira o facto de que é no Homem, na razão humana, que está a validade das coisas. Mas bebé, ainda, dos Eleates quanto à crença de que as Ideias têm uma realidade ontológica, ou seja têm um fundamento além do meramente formal e, portanto, é um crente na metafísica.Pára Platão, o Estado e o Direito Sá̃o condições indispensáveis à vida humana e só́ o Homem que se insira no Estado é que conseguirá a perfeição moral e almejar o Bem. A maior das virtudes será a justiça, porque é esta que consegue criar harmonia entre as demais virtudes e, no Estado, a justiça só́ se alcança se cada Homem cumprir a função a que se destina. Orá, se cada um cumprir a sua função pára o bem comum então haverá justiça e esta função definir-se-á mediante a classe em que cada Homem se insira: a razão, que domina; a coragem, que atua; e o senso que obedece, o que será respetivamente correspondente à classe dos Sá́bios, que o dominam; a dos guerreiros, que o defendem; e a dos artífices e agricultores, que o devem nutrir. Posto isto, pode já́ notar-se que o Estado de Platão será um totalitário, porque o individuo vive nele, mas vive pára ele e pára cumprir o papel nele.

Aristóteles Pára Aristóteles a distinção entre justiça natural e justiça legal era uma evidencia. No entanto, era cétiço quanto a perfeição das leis e à sua validade irrevogável. Já ele reconheceu que podem existir leis pura e simplesmente injustas e exigiu que Taís leis fossem corrigidas pela equidade. Considera o homem um animal polítiço. Porque chamado pela sua própria natureza à vida política. Mantem a ideia de Estado virtuoso união orgânica perfeita cuja finalidade é contribuir pára a perfeição da vida. E vê na constituição política o ordenamento de 3 poderes: O executivo, O legislativo; O judicial; Aristóteles distingue dois tipos de justiça, nos quais a igualdade se manifesta de duas formas diferentes: A justiça comutativa e a justiça distributiva. A justiça comutativa é a justiça entre os desiguais por natureza, mas iguais perante a lei. Significa a absoluta igualdade de prestação de retribuição (mercadoria e preço, dano e reparação) entre aqueles que a lei equipara. Tendo em vista a reparação social e sobretudo a reintegração do delinquente na sociedade como membro de pleno direito. A justiça distributiva, por outro lado, traduz a igualdade proporcional no tratamento de um conjunto de pessoas: a atribuição de direitos e obrigações de acordo com a sua dignidade, capacidade, necessidade. Ela é a forma original de justiça visto que a justiça comutativa do direito privado pressupõe um ato público de justiça distributiva. Apesar de termos abordado a justiça e equidade a verdade é que Aristóteles continua o pensamento dos autores anteriores de que o Estado é uma obra da natureza, em que o Homem está submetido (ordem natural das coisas – animal polítiço) e estamos perante uma conceção autoritária e totalidade, porque o individuo só existe dentro do Estado e é do Estado e só dentro deste se pode realizar e por isso é que dizemos que é assim, porque não há direitos da pessoa humana como acontece agora e também não há qualquer ideia de liberdade contratual, nem nenhum limite á autoridade do Estado. O filósofo considera que o direito natural dá o sentido, o fim, a base ética normativa ao direito positivo. Partindo da ideia de um estado virtuoso, grande, educador do homem no sentido da moralidade e da justiça, inova o direito natural na defesa da ordem estabelecida. Por outro lado, admite a escravatura com base na natureza diversificada da cidade: há homens que nasceram pára servir outros pára serem servidos. Esta conceção, foi defendida até pouco tempo entre nós (ex: homossexualidade e escravatura) e apesar de ser tão antiga na verdade é algo que se manteve durante muito tempo, mas o que é curioso é que o Direito Positivo estava válido, tanto como o Direito Natural, porque não havia nenhuma dissonância.

Santo Agostinho Este autor divide dois planos tendo, por um lado, a “Cidade de Deus” e, por outro, a “Cidade terrena”. Não há uma correspondência entre a primeira destas Cidades à Igreja e entre a segunda destas Cidades e o Estado, porque ambas aquelas Cidades Sá̃o do plano suprassensível. A “Cidade de Deus” representa a vivência daqueles que pretendem ir ao encontro dos ideais cristãos, segundo o espírito e a justiça e, portanto, esta Cidade só́ se efetivaria aquando da morte e idá pára o “reino dos céus”. Já́ a “Cidade terrena”, representa já́ a vivência de acordo com o egoísmo, apenas pára satisfação dos seus interesses e necessidades e nada mais do que isso. Quer isto dizer que não há a tal correspondência, aliás há até́ uma interligação de ambas as Cidades. Quem vive de acordo com a civitas dei será direcionado pára o céu e quem vive de acordo com a civitas terrena será direcionado pára o demónio, muito por força do egoísmo com que viveu. Esta divisão só́ é feita aquando da morte do ser, porque antes a vivência é sempre no mundo sensível e a passagem ao suprassensível só́ se faz aquando da falência da carne. A Igreja e o Estado eram apenas uma via do mundo sensível que permitiam este percurso: quem vivia de acordo com a Igreja chegaria à civitas dei e quem vivia exclusivamente de acordo com o Estado seria alguém que não poderia senão almejar chegar ao reino do demónio.O Estado não seria algo de teoricamente mau, aliás se ele existe é porque isso foi a vontade de Deus, mas a verdade é que S. Agostinho não conheceu nenhum Estado capaz de realizar a vontade de Deus, de permitir que o Homem vivesse de acordo com a civitas dei. Ele tem, portanto, uma perspetiva pessimista da política, dado que não vê no Estado a prossecução da justiça que se traduz na entrega a cada um daquilo a que tem direito. O Estado era, com isto, uma mera agregação dos Homens pára que houvesse uma participação comum quando necessário, ou seja era algo de interesseiro o que fez com que o Estado fosse um meio pára se efetivar uma forte ambição de domínio e poder e, com isto, abria portas pára se viver de acordo com a civitas terrena e não mais do que isso. Perante esta visão pessimista de S. Agostinho, a proposta que o autor faz é precisamente a da conversão do Estado ao Cristianismo e subordinação à Igreja. Com isto, a vida seria já́ uma que necessariamente acordava com a civitas dei: o Direito Natural proviria de Deus e, portanto, tudo o resto estaria conforme ao Seu ensinamento. Isto permitiria que a relação fosse já́ não uma apenas entre o Homem e o Estado, mas entre o Homem e Deus, uma relação já́ não apenas política, mas também espiritual.No que toça ao Direito, o sentido vai ao encontro disto acabado de dizer: a justiça é a áquilo que a vontade divina disser que é justo.  Quer isto dizer que o Direito Natural agostiniano era um desprovido de conteúdo, pois veja-se que Santo Agostinho “reduz” a uma vontade o Direito Natural e não nos dá uma justificação que não seja o mero “porque sim”. Se o Homem seguir a vontade de Deus e todos os princípios que daí́ advêm então o Homem alcançará́ a salvação eterna e viverá, lá́ está, de acordo com a civitas dei.

Sá̃o Tomás de AquinoO estado deriva da natureza social do homem e subsistirá também independentemente do pecado. Cabe-lhe a finalidade de garantir a segurança dos homens e promover o bem comum. Por outro lado, constituindo uma imagem do reino de deus está subordinado à igreja, dispondo o papa (representante do poder divino) dos direitos de punir e depor os soberanos, dispensar os súbditos do dever de obediência e de os desobrigar do juramento de fidelidade. Quanto ao Homem: embora seja considerado livre, é, em regra, um ser passivo perante o poder público (escolástico e civil): não é o centro, o autor das leis a que deve submeter-se.Pára S. Tomás de Aquino a lei natural é, ao contrário de Santo Agostinho, não a lei subjetiva da alma mas uma grandeza objetiva. S. Tomás de Aquino adotou o realismo aristotéliço segundo o qual o valor não está separado da realidade, ser e dever ser estão em relação. Na verdade deveria formular-se “ bonum e tens et verum convertuntur” porque o homem tem a capacidade que lhe é dadá pela sua razão de reconhecer intelectualmente o “ser” no seu conteúdo axiológico, muitas vezes de forma inadequada e imperfeita mas com muitá inteligência e verdade.Assim a lei natural é a comparticipação intelectual (não voluntaria) dos seres dotados de razão na lei do mundo. Por um lado, parte é lei eterna e, por outro lado, é produto do discernimento natural da razão humana. O intelecto humano nem sempre consegue aprender a verdade perfeita e adequadamente, é necessário que pára cada uma das circunstâncias temporais e situacionais especificas seja estabelecido através da lei positiva, a lei humana (lex humana) áquilo que deve vigorar.Sobre a questão de saber se é valida a lei humana que se desvia da lei natural, S. Tomás de Aquino responde referindo Santo Agostinho – “Uma lei injusta não é uma lei” e acrescenta que se uma lei que se desvia da lei natural é uma destruição da lei.Há duas espécies de deduções que permitem verificar esse desvio.: A dedução per modum conclusionis (por exemplo, a maior parte das condutas a punir pelo direito penal) e a determinação mais exata, ou seja, a dedução per modum determinationis em que através da lei positiva respeita ao tipo de pena prevista.Este método assenta numa ilusão: seria possível através da pura dedução determinar o direito concreto a parte de um dever-ser cada vez mais elevado e ao mesmo tempo mais abstrato e formal, sem atender à realidade empírica?  É uma ilusão na qual se cai constantemente até aós tempos atuais. S. Tomás de Aquino distinguiu muito claramente a lei abstrata genérica, fixada por uma autoridade do direito concreto-individual, que é feito e proferido. A lei consistem em normas gerais. A lei natural mais elevada incluí apenas as normas axiomáticas mais genéricas de todas (faz o bem, evita o mal, agé sensatamente). Pára além disso possuiria aqueles mandamentos da lei natural resultantes da orientação das inclinações naturais do homem: proibição de homicídio, instinto reprodutivo, e da inclinação pára a sociabilidade

Nicolau Maquiável  A ele interessa-lhe o concreto, a realidade.Pára o autor, a natureza passa por uma luta constante entre forças sem uma qualquer organização, vigorando na natureza uma anarquia entre essas forças. No mesmo sentido funciona a sociedade, ou seja os Homens estão individualmente a construir o seu percurso – o individualismo – de acordo com as suas necessidades e impulsos egoístas – o pessimismo – por isso, precisam de um líder que trilhe esse rumo, senão será fatal, porque os Homens sozinhosnão conseguem alcançar o bem. O líder terá que se um portador de virtude e só́ com ele algo de útil é que se consegue alcançar na sociedade. A virtude passa pelo civismo, pela dedicação ao bem comum e pela criação e gestão de Estados livres através do trabalho dos líderes políticos. Esta virtude era a qualidade máxima do individuo e só́ o governante que fosse portador dela é que levaria a sociedade a grandes feitos. E o polítiço virtuoso será aquele que siga os conselhos que o próprio autor lhes dá em O Príncipe. O filósofo aconselha o Príncipe a não ter receio em adotar os meios que ache necessários pára alcançar os fins que pretende. O “maquiavelismo” consiste precisamente na ideia de que “os fins justificam os meios”. Se assim o é então o Estado e o Príncipe não têm de se preocupar em dar justificações ou em subordinar-se à Igreja. Simplesmente isso será mais um entrave às possibilidades que o Príncipe deve ter na sua esfera pára poder alcançar os fins que almeja. Permitir que a Igreja coartasse em alguma medida o Príncipe seria cortar os meios disponíveis, a sua vontade. Por isto, assiste-se nas ideias de Machiavelli a uma autonomia entre o polítiço e o espiritual.

Jean BodinA França da segunda metade do séc. XVI, era marcada por conflitos religiosos e, portanto, o o autor tem em atenção a necessidade de reforço do Estado. Pára este efeito, Bodin vai reforçar o conceito de soberania, clarificando-o. Com aquela noção que o autor dá percebe-se que o Estado não deve permitir que ninguém o limite, a não ser Deus. Esta ideia de soberania não quer promover a ideia de absolutismo: o soberano ainda admite Deus acima de si e considera o Direito Natural – muito fundado na vontade de Deus -, mas não afeta certas instituições marcantes da esfera privada do sujeito, Taís como a família ou a propriedade. O soberano estava apenas acima do Direito Positivo e não acima do Direito Natural, de Deus e até́ de certas instituições tidas como sagradas, mas ainda as leis fundamentais. Retorna à ideia de Direito Natural, deixando claro que este já́ não é do domínio do Príncipe, pois este só́ toça o positivado. Posto isto, Bodin nunca clarificou a distinção entre a soberania e o soberano o que, ao fim ao cabo, fez com que se confundisse soberania com a pessoa que seria o soberano. Bodin ( e mesmo maquievel) olham pára o Estado como um carente de algo que o fortifique. A verdade é que o conceito de soberania servirá pára promover as monarquias absolutistas, entendendo-se soberania como algo de totalmente alheado de limitações o que não foi a intenção nem a ideia de Bodin.

Hugo Gró́cio

A obra de Gró́cio visa precisamente antecipar situações conflituosas e, prevenindo-as, defendia um direito acima do direito dos povos que rege-se essas relações, mesmo em momentos bélicos: o Direito das Gentes. Gró́cio tomou sobretudo a peito defender a ideia de tolerância entre os povos cristãos, a união das confissões cristãs e a juridificação e humanização da guerra. Apesar de fronteiras bem vincadas e de fraco relacionamento transfronteiriço na Europa ainda vigorava a religião cristã, contudo a ideia universalista foi-se desvanecendo em função do individualismo. Temos aqui, portanto, a criação do direito internacional moderno, evoluindo até́ ao nosso atual Direito Internacional Público sendo indubitavelmente este um dos grandes contributos do autor. Pára este autor o Homem agregou-se em sociedade perante a necessidade de transitar de um estado de natureza pára o estado social, algo que se fez mediante um contrato social, o que significa que temos aqui um retorno a teses contratualistas quanto à origem do Estado. Mas este conceito de contrato social é, em Gró́cio, um conceito mais histórico e até́ factual do que propriamente abstrato ou intelectual, pelo que este contrato – que em muitos autores não passava de uma ficção que Sérvia pára justificar a origem do Estado – é aqui algo mais real, o que levava a que houvesse tantos contratos sociais quanto constituições políticas. O povo era o detentor do poder – e o povo, em Gró́cio, é conceito confundido com Estado – e que passou pára o governante a soberania, contudo ele não explica bem como é que ocorre a tal entrega pelo povo ao governante dessa soberania. Uma vez feita esta transição então o povo perdia esse poder em prol do príncipe e as ações do governante estavam, por isso, legitimadas. Todavia, a soberania de que dispunha o governante era ilimitada. Gró́cio deixou claro que as limitações que conhecia esse poder passavam pelo direito natural, pelo direito divino e pelos direitos das gentes. Gró́cio defendia um Estado submetido ao Direito.O Direito Natural – que também limitava o príncipe – consistia em algo superior ao próprio Estado e até́ ao próprio poder divino, a algo que valia só́ por si mesmo porque o justo será justo e o bom será bom. O Direito Natural é, em Gró́cio, muito inspirado por Platão porque procura sempre esta ideia de justo e de bem e está acima não só́ do que é empírico, mas até́ do que é suprassensível, o que quer dizer que na divisão dualista platónica de mundo sensível e mundo suprassensível o Direito Natural será um que se pode encontrar neste segundo, mas que vale por si mesmo, é autónomo.

Thomas HobbesÀ época vai-se assistindo a uma revolução científica em que as ciências Sá̃o cada vez mais desenvolvidas através da matemática e da lógica. Hobbes vem importar a matematização, fortemente inspirada na conceção de Galileu. Ao fim ao cabo, pára construir seja o que for tem de se ir até́ ao elemento mais simples pára a partir daí́ se construir tudo.É isto que o autor faz também na sociedade: ele desconstrói-a até́ ao seu elemento mais simples, ao seu átomo, ou seja o individuo.Diz que o Homem é caracterizado simplesmente por ser feroz e insociável de egoísmos e era essa a sua natureza: uma visão pessimista da natureza humana. O Homem tem a necessidade de passar desse estado de natureza – que é feroz, egoísta e no qual os Homens se acabariam por devorar uns aós outros – pára um Estado Social, abdicando daquela natureza pára ser substituída por uma paz que é interesseira, mas estável. Este Estado, por sua vez, é originado por um contrato, no qual os Homens conferem ao Estado um poder total e absoluto. O Estado além de absoluto deve ser omnipotente, totalitário e toça em todas as vertentes, sejam elas políticas ou espirituais. Hobbes também refere que a origem de tamanho poder estadual é o povo, mas esta democracia está apenas e só́ aqui, porque uma vez atribuída pelo pacto social ao Estado o poder então nunca mais é recuperável, se bem que o povo pode bem escolher a quem entrega o poder: se a um monarca ou se a uma assembleia, pois pára Hobbes é indiferente. Quanto ao Direito Natural segue-se a mesma ótica de matematização e de pessimismo na natureza humana o que leva a que o Direito deva ser respeitado pára conservar a sua vida e os membros do Estado, o que quer dizer que o Direito Natural não passará daquilo que a Razão diga que deve ou não ser feita de acordo com aquele fim de manutenção da espécie. O direito à autoconservação é o topo do Direito Natural e o Homem evitará o que poderá conduzir a conflitos como incumprir contratos, desrespeitar a propriedade dos outros ou a sua vida etc. Já́ o soberano deveria garantir que o Estado não se dissolveria pára assegurar a paz, dispondo pára tanto de um poder, como vimos, absoluto e ilimitado. É àquela autoconservação que tudo está subordinado, incluindo o Estado, o que quer dizer que o Estado está subordinado ao Direito, porque se o Direito Natural traduz-se naquele direito de autoconservação e se o Estado está adstrito a ele então o Estado tem que ser de Direito. Em Hobbes Estado e Direito não era a mesma coisa, mas distingui-los seria irrelevante, porque o Estado é o úNicó a produzir o Direito e sua autoridade. Também se perde a relação Igreja-Estado no sentido em que só́ um “senhor” deve ser absolutamente respeitado, pelo que a Igreja se deve subordinar ao Estado.Hobbes é original porque aplica um método científico e matemátiço à construção do Estado e do Direito e toma a soberania como um conceito importante e de origem democrática, mas que rapidamente e irreversivelmente se converteria numa monarquia absoluta e totalitária.

John Locke. A técnica pára construção do Estado e do Direito lockeano será a mesma: perceber o “átomo”, as bases na sua mais simples forma, pára a partir daí́ ser possível perceber-se o complexo.Por isto mesmo, Locke também volta ao individuo no seu estado-de-natureza, contudo este Homem não é um ser feroz ou naturalmente mau. Locke olha pára esse estado como um de liberdade, em que os Homens dirigiam as suas ações livremente, sendo limitados pela sua autoconservação e a dos outros, pelo que este estado-de-natureza é um em que ninguém se sobrepõe a ninguém e todos os seus integrantes Sá̃o iguais. O Problema surge quando falam as paixões humanas que geram inconvenientes e pára estes serem combatidos então só́ o Estado social é que pode prevenir isso e dirimir esses inconvenientes. Assim sendo através de um contrato social os Homens transitam do seu estado natural pára este Estado. No contrato social lockeano rejeita a integral alienação de direitos, pelo que aquando do contrato social há certos direitos inalienáveis que o Estado não recebe, pura e simplesmente porque eles Sá̃o irrenunciáveis e intransmissíveis. Perante este panorama, o fim do Estado apenas o de permitir o gozo pacífico e seguro da propriedade, de assegurar a paz, a segurança e o bem-estar pára que as pessoas gozem dos seus direitos. Nesta sequência Locke apresenta alguns pressupostos pára que seja eficaz este Estado: não pode haver qualquer chance de poderes absolutos em benefício de um soberano. A soberania é da comunidade e do individuo e no máximo ela pode ser delegada temporariamente em alguém mas a título de representação; Dentro do Estado as leis devem ser reconhecidas e legitimadas através da votação favorável pela maioria, sendo o poder legislativo o poder supremo do Estado; O poder do rei é um mais voltado pára a execução e pára a representação do Estado externamente e notando-se incompetência pára essas lides então a comunidade pode revoltar-se contra o poder régio; Deve ter-se clara a divisão de poderes, pára que uns não abusem dos outros, pelo que o poder legislativo seria entregue a uma maioria representativa do povo, o poder executivo era incumbência do rei, pelo qual ele exercia a administração mas também a justiça e o poder federativo era também uma incumbência régia mas já́ na vertente voltada pára as relações externas. Locke acredita ainda que o Direito Natural existe e tem ligações divinas e que servirá pára reger os Homens aquando do seu estado-de-natureza, mas também pára reger a vontade das maiorias no Estado social e polítiço. Locke tem isto em consideração porque ele próprio teme os excessos em que se podem traduzir a vontade das maiorias e sabe que mais do que essa vontade, interessa a vontade do povo. Surge, portanto, aqui uma dicotomia e uma tensão entre dois conceitos, duas vontades: a vontade da maioria e a maioria do povo.

Jean-Jacques Rousseau  pára Rousseau o Homem não é um ser mau por natureza, aliás ele é “essencialmente bom” por natureza, mas uma vez inserido na sociedade ele é corrompido, é depravado, e, portanto, é preciso atuar-se no sentido de o Homem voltar à sua essência boa. Pára o autor a solução será de que o Homem deve afastar-se da sociedade que o corrompeu pára corrigir isso mesmo: quer-se um regresso do Homem à natureza. Mas este regresso não é pára uma natureza no seu ponto de vista selvagem, não é um estado animal e de impulsos, mas sim um estado em que vigorará a natureza racional humana, produto de um conciliar entre a lei natural e a vontade divina. Rousseau olha pára Deus como um transcendente que vem conferir à natureza e ao Homem um princípió étiço de bem e de virtude e, por isso mesmo, o Homem tal como a natureza será bom se obedecer à lei natural que Deus colocou. Quanto ao Estado e quanto ao Direito: Os Homens teriam através do contrato social abandonado o estado-de-natureza, pelo facto de perceberem que apesar de ser vantajoso esse estado, as desvantagens eram superiores e por interesse o Homem abdica de alguma da sua liberdade natural pára ganhar uma outra espécie de liberdade e pára ganhar segurança. Nesta transição, Rousseau segue a ideia de Locke no que toça a haver uma esfera de direito que não transitam pára o Estado social, pois Sá̃o inalienáveis, entre estes direitos está precisamente a liberdade.. Rousseau diz que isto conseguir-se-á se o Homem garantir que o Estado em que se vai inserir é um que defende e proteja fortemente o individuo e os seus bens e que cada um deles não obedeça afinal senão a si mesmo, ficando tá̃o livre como antes. Ao fim ao cabo, o Homem tem de se organizar de forma que o Estado em que se insere leve a que ele não tenha que respeitar outra coisa que não a si mesmo. E isto consegue-se por um conceito que Rousseau vem incluir que é a vontade geral. Rousseau nunca déu um conceito muito claro mas percebe-se que o que ele quer separar é a vontade proveniente da necessidade do corpo moral e coletivamente visto da vontade da maioria que se baseava na vontade psicológica de cada um dos membros e que se traduziria apenas por uma maioria. É este conceito o central na tese de Rousseau, porque é ele que permitirá harmonizar a vontade empírica e a liberdade de cada um dos indivíduos que se inserem no Estado com as exigências que o Estado importa. E dentro desta liberdade política o exercício da liberdade consiste precisamente em respeitar a vontade geral e se o Estado se vê obrigado a atuar pára obrigar o individuo a respeitar aquela vontade então ao fim ao cabo está a obrigá-lo a ser livre. Portanto, o Estado é soberano, algo que se traduz num poder absoluto que visa cumprir a vontade geral. E esta soberania também é inalienável e não admite representação.Assim sendo, Rousseau Ácaba por ter um direito que se ancora na ideia de Deus enquanto Criador de tudo e, portanto, a natureza do Homem será boa, na medida em que o Homem também é produto de Deus.

Positivismo exegétiço francês Nesta escola a lei será sempre justa porque o próprio destinatário é o autor da lei, e que se baseia aqui na ideia de separação de poderes de Montesquieu entre poder executivo, o judicial e o poder legislativo, este último do qual Sá̃o emanadas as leis, e o poder legislativo é exercido por uma assembleia representativa e, por isso, pelo próprio Homem e o Homem não fará leis injustas pára si mesmo. A lei, portanto, única fonte de Direito, é interpretada numa ótica subjetivo-histórica, pelo que o sentido da lei é aquele que lhe tiver sido dado pelo seu autor à altura em que foi feita, opondo- se e recusando-se uma interpretação objetivo-atualística, que interpretaria a lei de acordo com o momento em que ela será aplicada. A interpretação deve ser teleológica e não meramente literal, mas a ratio que se procura é aquela que tinha o autor da lei aquando dua sua produção. E no mesmo sentido, se as leis que eram produzidas, eram perfeitas e a mais nada seria necessário recorrer pára dirimir os casos que surgissem então pode- se mesmo dizer que nunca havia um problema de lacunas e de sua integração. Antes disto, se o juiz se via perante uma lacuna então ele procurava nas fontes de direito interno a sua integração, recorrendo subsidiariamente ao direito estrangeiro e em última instância recorria ao governante pára que ele ditasse a decisão. Orá, com esta tendência positivista cuja lei é perfeita e fechada então o magistrado não pode senão resolver o problema dentro da lei, por exemplo através da analogia. Mas será sempre dentro da lei e nunca fora dela. Se isso não for possível então só́ resta uma de duas respostas: ou o magistrado não conhece bem o sistema jurídico ou então o problema não é jurídico. Note-se que isto era uma ideia tá̃o vincada que Bugnet tem a famosa afirmação que expressa precisamente isto: Só́ conheço o Código de Napoleão. Quanto ao poder judicial e ao magistrado o que se pode dizer é que se a lei é sempre perfeita, é justa e fechada então o juiz não passará de um mero técnico que faz um exercício de subsunção e impulsiona a decisão, através de um silogismo judiciário puro. Aplica-se a lei ao caso concreto e decide-se consoante isso e nada mais. O juiz não questiona da justiça da decisão, da justiça que a norma tem pára oferecer ou da justiça que o caso concreto reclama. Esta tese suscita algumas críticas. Desde logo, percebe-se que esta posição exegética é insustentável, pois fica impedido de perceber da justiça do caso concreto, da norma. Tal posição conduziria a decisões injustas, sendo nada mais nada menos o positivismo exegétiço do que um grande abuso  e ter-se um juiz que nada mais é do que um técnico judiciário que mecanicamente aplica uma lei a um caso e escreve o que daí́ advém só́ vem reforçar isso mesmo, pois nunca se sabe se foi justa ou não a decisão que dali adveio. No mesmo sentido se vai quanto à questão de se achar que a lei será sempre justa. Por último achar-se que um sistema está livre de lacunas é ser altamente ingénuo. Lacunas Sá̃o inevitáveis, porque algo de impossível é conseguir prever a imprevisibilidade da vida. Uma norma nunca consegue tutelar todas as situações concretas.

Escola histórica do direito ou do romantismo alemão

Pára esta escola a principal fonte do direito não seria já́ a lei, mas sim o costume. Se cada povo tem a sua cultura, a sua arte, etc então também terá o seu Direito o que se traduz no costume. Se assim o é então o que a jurisprudência deve fazer é um levantamento desses costumes, interpretá-los e retirarem-se conceitos jurídicos. No primeiro momento, o momento histórico, réúnem-se os costumes e num segundo momento, o momento científico, aqueles Sá̃o interpretados pára que sejam produzidos conceitos jurídicos, contudo o que se vem notar é que o momento científico Ácaba por ter muito mais atenção do que o momento histórico, ou seja por inspiração kantiana a fase racional vai-se sobrepor à fase histórica, o que quer dizer que o costume perde alguma relevância. A ideia apresentada quebra com o que o positivismo exegétiço vem defender e todos os ideais revolucionários franceses: a codificação deve ser afastada, pois a lei deve ser renegada na medida em que se é interpretada subjetivo- historicamente então torna-se cristalina. A lei terá apenas, no máximo, uma função instrumental de fixação dos costumes. Além disto, na ótica de Savigny, a Alemanha ainda não estaria preparada pára um código. Opostamente, Thibaut achava que um código alemão seria pertinente pára unir a Alemanha. Esta é uma escola romântica porque se baseia no espírito do povo, o que conduz à relevância dadá ao costume, e isto retorna à metafísica o que leva a que seja uma tese que se sujeite a imensas críticas.
É de se notar que dentro desta escola surgem ainda duas outras: a vertente germanista, que se voltava mais pára o estudo do direito germâNicó, e uma vertente romanista, voltada mais pára o estudo do direito romano. A verdade é que é a vertente romanista a que mais vinga o que gera controvérsia, porque se estava a estudar um direito que não era do “seu” povo. Se o Direito varia de povo pára povo então a escola alemã deveria estudar o costume alemão, ao passo que está a estudar o direito romano, sendo paradoxal. Aliás, o direito romano não é uma vertente mais histórica e circunscrita, mas é sim o completo oposto: é um direito imperial, um direito com uma visão universalista e que quebra as barreiras dos povos, ou seja lá́ está mais uma contradição com a ideia central desta escola histórica do direito. Por estas contradições esta escola acabaria por se perder e emergiu a Jurisprudência dos Conceitos.

Jurisprudência dos Conceitos Perante um problema seleciona-se o conceito mais específico sob o qual ronda o problema. Esse será a base da pirâmide, mas pode não ser capaz de apresentar a solução pára o problema. Assim deve seguir-se pára um conceito seguinte, com o qual tenha relação o caso, mas também o primeiro conceito, sendo este agora ligeiramente mais amplo do que o primeiro. Mas este conceito pode não oferecer ainda a resposta e nesta sequência vai-se sucessivamente até́ se encontrar um conceito capaz de dar a resposta necessária ao problema. À medida que se vai procurando conceitos estes vá̃o sendo cada vez mais amplos, o que quer dizer que à medida que se sobe a pirâmide os conceitos vá̃o sendo cada vez menos específicos pára irem sendo cada vez mais latos, o que quer dizer que no topo da pirâmide estaria o conceito mais amplo possível. Mas é curioso isto porque veja-se que uma pirâmide terá uma forma triangular em que o ângulo superior tenderá a fazer com que a parte superior da pirâmide seja cada vez menos do que a base do triângulo. Mas ao mesmo tempo os conceitos que estarão no espaço superior, mas menor, da pirâmide serão os conceitos que precisamente precisam de mais espaço, por serem os mais amplos, sendo que os mais específicos estarão no sítio onde há mais espaço, não precisando tanto dele. A interpretação da lei é feita com o sistema do positivismo exegétiço francês, ou seja numa perspetiva subjetivo-histórica, e nisto se traduz a jurisprudência inferior de Ihering. A jurisprudência superior focar-se-iá na elaboração dos conceitos necessários pára compor a pirâmide conceitual partindo daquela interpretação da lei. A lei é intocável e nunca posta é em causa, partindo-se sempre do pressuposto que ela é justa e assim será necessariamente a decisão, o que obviamente é falacioso. No mesmo sentido que também vai o positivismo exegétiço, aqui também se olha pára a pirâmide conceitual como perfeita e fechada. Aí se encontra a resposta pára dirimir a querela, pelo que se se chegar ao topo da pirâmide e não houver resposta então das duas uma: ou o magistrado não conhece todo o sistema conceitual ou então a querela não é de Direito. Contudo, cada vez que se vai subindo na pirâmide vá̃o-se tendo cada vez conceitos mais amplos, o que significa que quanto mais se sobre na pirâmide então cada vez mais nos afastamos do caso concreto pára irmos cada vez mais pára o abstrato, ficando cada vez mais difícil dar a justiça ao caso concreto.

Positivismo sociológico

Estamos perante uma corrente que se foca muito no empirismo e no dinamismo da vida em concreto, pelo que ignora e nega o formal. Confrontando esta corrente com a do positivismo normativista que temos imediatamente antes é olhar pára uma reação, porque indubitavelmente se os normativistas olhavam estritamente pára o formal, estrutural, já́ os positivistas sociológicos não querem nada disso, aliás, renegam-no. Os positivistas sociológicos olham o Direito como um facto social, pelo que ele se concretiza no caso concreto e não tanto através do normativismo, mas muito através da convicção e sensibilidade do julgador, o que quer dizer que o próprio julgador pode afastar as normas, o que fará recair tudo num puro decisionismo e num puro casuísmo o que será perigoso e altamente instável. Com isto, criticam-se as perspetivas sociológicas por quebrarem tanto com a dimensão normativista, a qual é importante e cuja importância – apesar de ser de se criticar a sua teoria – foi notada e reforçada por Kelsen na Teoria Pura do Direito. É que a dimensão normativa é irrecusável, como também o é a dimensão axiológica, pelo que se recusarmos isto perdemos o jurídico e acabamos por ter nada mais nada menos do que apenas Psicologia do Direito e Sociologia do Direito.

Positivismo normativista

Voltamos ao “início”. Quando tentáMós separar a Filosofia do Direito da Teoria do Direito referimo-nos à Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. Era desta corrente que nos referíAmós, que vem no séc. XX gerar tensão no pensamento positivista dando grande enfoque ao momento normativista. Não voltaremos a explicar essa teoria, tal seria redundante e já́ dédicáMós bastante tempo a explicá-lá e a criticá-lá supra, pelo que pára aí remeto59. Contudo, importa que se saiba enquadrar nesta corrente tal teoria. Esta corrente vem realçar o rigor da dimensão normativista, da dimensão formal e estrutura do Direito, o que indubitavelmente é relevante, mas peca pelo afastamento da dimensão axiológica do Direito. Como nos diz Santos Justo60 é um conjunto de normas consideradas na sua autonomia formal, desligadas do fundamento normativo que as transcende e da realidade social em que atuam e, mais à frente, diz-nos que Por isto, o direito reduz-se a uma peculiar técnica de controlo social essencialmente coativa. Se a axiologia está afastada então também está impossibilitado o debate do conteúdo do Direito e das normas que Sá̃o emanadas o que abre portas pára que o Direito se torne numa ferramenta de controlo social: a dimensão normativista é relevante em razão da segurança, mas a sua visão axiológico-valorativa permite que o Direito olhe além da segurança.

Jurisprudência dos Interesses A obediência à lei pelo juiz deve ser feita de forma inteligente, ou seja perante a solução que a lei oferece pára um conflito de interesses o julgador olha pára ela, não de forma cega, incontestável, mas sim numa ótica construtiva percebendo da justiça que o caso concreto reclama e corrigindo a lei se notar que a vontade do legislador se alterou com o decurso temporal. Quer isto dizer que esta obediência inteligente62 à lei passa por um olhar atento pelo juiz à lei, não devendo contorná-lá à partida, até́ porque esta é produto da vontade da comunidade jurídica, a qual ópera pelo legislador o qual está legitimado por aquela pára tanto, mas perante o conflito de interesses concreto que ele tem que dirimir ele deve olhar pára o interesse que a norma jurídica aplicável tutelou e aplicar tal norma, contudo a inteligência passa muito por perceber que a lei não deve ser aplicada cegamente, pelo que se o legislador teria legislado de forma diferente ou se a justiça reclamada pelo caso concreto e a justiça abstrata oferecida pela norma não se relacionarem então o juiz está legitimado a interpretar corretivamente a lei. No que toça a lacunas, algo bastante debatido por estas últimas Escolas e correntes que temos vindo a estudar, estas Sá̃o tidas como existentes, porque é impossível que o legislador consiga prever e intervir perante todos os conflitos de interesse. O ordenamento jurídico é lacunoso e a forma de integrar lacunas passa pelo recurso à analogia: olhando-se pára interesses similares que outras normas jurídicas tutelam então o legislador pode aplicar essa solução por analogia ao seu caso concreto. Perante a impossibilidade de integração via analogia a solução passará por recurso aós juízos de valor sociais e, em último recurso, o juiz recorre aós seus próprios juízos de valor. Esta Escola não esquece o papel da ciência jurídica e frisa que a sua tarefa será prática, devendo- se ocupar dos problemas normativos e sua formulação e sistematização. Os problemas normativos Sá̃o a tarefa principal da ciência jurídica, os quais devem ser tratados por ela pára que o juiz possa aplicar as normas ao caso concreto e pára enfrentar os problemas de integração de lacunas e quanto à formulação, tarefa secundária da ciência jurídica, deve-se conseguir dar uma perspetiva clara do conjunto do Direito, tendo-se uma eficiente sistematização. Perante tudo isto, esta Escola tem a vangloriar-se da quebra que conseguiu com a Jurisprudência dos Conceitos e de ter conseguido dar alguma autonomia ao juiz, não afetando a importância da decisão e do caso concreto na concretização da justiça, mas sem pó̂r em causa a obediência à lei e as questões de segurança e certeza jurídicas. Por outro lado, pecou por não ter conseguido olhar pára todos os interesses que relevam no panorama jurídico, principalmente no Direito privado  por não ter conseguido separar o objeto e o fundamento da valoração, pelo que a ratio das normas tornou-se trabalho da interpretação das lei e não mais do que isso (deficiência criteriológica) e, por último, porque a ciência jurídica falhou na sua tarefa secundária de sistematização do ordenamento jurídico

Neopositivismo Esta Escola tenta recuperar e, de certa forma, salva o positivismo. Refere, desde logo, que foi uma má aplicação das leis pelos juízes durante a II Guerra Mundial que permitiu muito do que se conhece, contudo a verdade é que o problema é bem anterior à aplicação da lei, sendo sim um problema da sua aprovação, dado que as leis nazis, por exemplo, foram aprovadas através Assembleias representativas. Considera-se que há efetivamente valores que Sá̃o superiores ao Direito positivo, algo que soa imediatamente a paradoxal, porque se se considera que há algo superior ao Direito positivo então a ideia basilar positivista de negação de tudo que seja metafísico e até́ axiológico perde- se. Mas isto não é necessariamente negativo, pois como nota Santos Justo64 o atual positivismo não é a ideologia forçosamente conservadora e imobilista ao serviço da ordem estabelecida e reconhece-se que o jurista também “pode dizer não” a um direito que considere injusto. Apesar de tudo esta é uma Escola ainda hoje vigente, com exemplos positivistas no nosso próprio Código Civil com a primordial fonte de Direito a ser a lei e a negação do costume enquanto tal (cfr.Arts.1o a 4o CC), as regras de interpretação da lei Sá̃o se pendor essencialmente positivista (cfr.Art.9o e 10o CC) e veja-se que há juízes a aplicara a lei cegamente ainda hoje nos nossos tribunais. A própria conceção de que preferimos a segurança em detrimento da liberdade nos nossos dias é de pendor positivista.

Pensamento jurídico norte americano No positivismo sociológico norte-americano tem-se uma recusa da Jurisprudência dos Conceitos, por se achar ser uma conceção fraca e incapaz de acompanhar a mudança. Vigora um forte empirismo, pelo que os juristas não devem olhar pára os tradicionais conceitos, mas olhar sim pára a vida e pára a realidade. Assim, o Direito dever-se-iá construir olhando-se pára as causas que o motivam e pára o fim que almeja e as decisões judiciais é que comporiam esse Direito: um decisionismo, casuísmo. O estudo mais relevante que, neste plano, deveria ser feito pela ciência jurídica era o de estudar as probabilidades de um julgador decidir num ou noutro sentido o que implicava que se estudassem aqueles que seriam os fatores determinantes pára uma decisão. Pensamento jurídico escandinavo Pára os escandinavos releva a jurisprudência a qual se traduz no estudo pelo jurista do caso concreto em função de perceber as suas causas sociológicas, ou seja, ópera um puro casuísmo. Nada é inobservável empiristicamente, pelo que se tudo é aferido em função da experiência então não releva em nada o racionalismo humano, criticando inclusive o direito tradicional por ele se referir a conceitos irreais. Se assim o é então o tal jurista, através do estudo e confronto entre o que é externo – os comportamentos – e o que é interno – as ideias e os sentimentos – conseguirá aferir dos motivos psicológico-sociológicos que irão construir o Direito. O julgador, perante esta informação e estudo sociológico e atendendo à sua ideia de justiça, decidirá o caso concreto mesmo sem olhar pára qualquer norma.

Doutrina da natureza das coisas Pára esta corrente há uma certa ordem natural que marcá as relações interpessoais. A ordem metafísica da natureza e a objetividade das coisas devem fazer com que o Direito se adapte a elas, porque senão o resultado a que se chega pode mesmo ser injusto e inoperante. Isto parece algo similar ao jusnaturalismo, mas se se vir bem não o é: o Direito Natural coloca-se acima das relações da vida ao passo que esta doutrina se coloca mesmo ao pé́ das relações da vida e das coisas. Mas a verdade é que a doutrina da natureza das coisas nada tem a ver com isso, com as coisas, mas o que vai fazer será nada mais, nada menos, do que um juízo de valor às relações interpessoais pára que com esse produto se funde o Direito. Orá, isto não tem nada a ver já́ com a natureza das coisas ou das relações, mas terá a ver sim o juízo de valor pelo que o Direito acabaria por olhar pára tal juízo de valor do que propriamente pára tal natureza.

Pensamento de Batista MachadoUma das respostas que nos é dadá vem de Batista Machado que nos diz que o critério pára perceber da justeza de uma norma passa pela ideia de Direito que exista. E tal ideia não tem vigência própria, mas está evidenciada na comunidade e está também no Direito positivo o que faz com que a ideia de Direito tenha uma polaridade positiva e uma polaridade transpositiva. Posto isto, o legislador não cria Direito positivo, apenas o produz, porque o seu autor está na comunidade e naquelas evidências que a comunidade partilha e que se vá̃o traduzir na ideia de Direito que dá àquelé Direito justiça: a nascente é a comunidade e o legislador é apenas a fonte. No mesmo sentido, quando o magistrado aplica a lei está a ser o porta-voz da comunidade e do Direito que dela advém pelo que pode afastar-se dos desígnios que o legislador adotou quando produziu aquela que foi a ideia da comunidade, porque o magistrado considera que se expressa melhor tal ideia se forem afastados os desígnios do legislador, o que se traduz na possibilidade do juiz afastar a lei.

Pensamento de Castanheira Neves A resposta que nos é dadá por Castanheira Neves, que se insere na Jurisprudência da Valoração, diz-nos que se deve partir da dimensão axiológica, do valor da norma, pára se fundamentar a dimensão normativa, o que quer dizer que vem inserir à Teoria Pura do Direito de Kelsen esta dimensão axiológica, dado que pára Kelsen releva apenas a dimensão normativa. E esta dimensão axiológica é composta por tré̂s níveis: os princípios normativos, depois pelos princípios fundamentais (irrenunciáveis juridicamente como a igualdade, a legalidade, etc) e, por último, o respeito pela dignidade da pessoa humana que vem permitir que haja diálogo comunitário. A composição destes níveis é feita por recurso aós valores que compõem o momento histórico- cultural e a comunidade em que um problema surge e que Sá̃o ditados muito pela ética naquele contexto. Cumpridos estes níveis, porque a dimensão axiológica é o prius da dimensão normativa, então estava validado o Direito positivo e a dimensão normativa, com especial enfoque pára o último nível da dignidade da pessoa humana, pois este seria o critério último pára conhecer da validade e justiça do Direito. Sobre a questão de como se realiza o direito – o autor responde dizendo que partindo-se do caso concreto, questionando- se de forma a perceber da justiça que este caso reclama é que se passa pára a norma jurídica que será também ela questionada de modos a se perceber a justiça que esta norma é capaz de oferecer e mediante as perguntas feitas as respostas podem ser diversas. Gera-se um “diálogo” entre o caso concreto e a norma geral e abstrata até́ se chegar a uma conclusão: ou há similitude entre a norma jurídica e o caso concreto e aplica-se tal solução, ou há analogia entre a justiça requerida pelo caso concreto e uma outra norma suja justiça oferecida é aná́loga, estando perante um caso de integração da lacunas, ou há inadequação entre a justiça requerida pelo caso e qualquer justiça oferecida o que vai gerar um impasse, porque o julgador terá que aguardar pelo legislador até́ que ele dê uma solução, até́ que ele legisle no sentido em que a lacuna possa ser integrada.