Fontes do Direito: Jurisprudência e Costume

Jurisprudência

Jurisprudência: são os critérios (doutrina) adotados pelo juiz na sua tarefa diária de interpretação e aplicação da legislação existente para as controvérsias ou conflitos que são trazidos à sua atenção. Trata-se do conjunto de declarações e decisões proferidas em sentenças pelos órgãos tribunais do Estado. A jurisprudência desempenha um papel secundário em relação às fontes da própria lei e, pelo menos formalmente, não pode ser considerada como tal. Estritamente falando, a jurisprudência é a abordagem coerente e uniforme na aplicação da lei pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que é o órgão supremo em todas as áreas, exceto nas disposições relativas às garantias constitucionais.

Eficácia: A jurisprudência não é legalmente considerada uma fonte de direito porque ela não cria normas e, portanto, não está listada entre as fontes no Art. 1º do Código Civil (CC). O papel do Tribunal Constitucional é distinto e não se confunde com o papel e a tarefa dos tribunais, na medida em que não faz parte do próprio Judiciário.

Costume

Costume: é a repetição de atos, ou conduta repetida por algum tempo, com a convicção de que uma norma jurídica está sendo cumprida. Enquanto a lei é criada pela vontade dos membros que representam a comunidade política, o costume, por outro lado, é criado diretamente pela comunidade, sem intermédio de seus representantes. Assim, o costume não nasce de qualquer órgão específico, pois as regras consuetudinárias evoluem diretamente do meio social.

As características do costume ou regras habituais são as seguintes:

• São verdadeiras regras legais, o que ajuda a diferenciá-las de simples práticas sociais.
• É produzido de forma espontânea, não como um reflexo da lei.
• É uma regra não escrita do direito.
• É uma característica do costume que ele deve ser testado no processo concreto (julgamento) em que sua aplicação se destina.
• É uma fonte de direito a título subsidiário. Isto significa que as regras consuetudinárias são válidas somente quando não há lei que regule o caso.

Elementos:

• Material, externo ou factual: consiste no uso, ou seja, a repetição de atos uniformes ao longo do tempo.
• Espiritual, interno ou psicológico: consiste na "opinio iuris", a crença de que esses atos constituem um comportamento adequado (consciência do valor normativo), ou seja, a convicção da obrigatoriedade do comportamento.