Fundamentos da Filosofia e da Filosofia do Direito

Conceito de Filosofia

• Reale: Ciência das causas primeiras ou das razões últimas; uma orientação na busca das verdades últimas.
• Morente: Filosofia é a ciência dos objetos do ponto de vista da totalidade, diferente das outras ciências que buscam apenas uma visão parcial, particularizada do ser das coisas.

Conclusão: Qual é o objetivo da Filosofia na visão de Morente e Reale?

A busca da totalidade e de verdades gerais; uma investigação que busca a compreensão dos problemas na raiz, sendo lógica e sistemática.

Conceito de Perene: Constantemente, instantaneamente. Ex: "Você constantemente me enche o saco!"

A visão da filosofia sobre as coisas será sempre de uma forma ampla e nunca de uma forma parcial. O Direito não é filosofia, pois a filosofia é uma forma de conhecimento que não se contenta com a parcialidade das coisas, mas sim com a totalidade. A Filosofia estuda o todo e tudo.

Conceito de Filosofia Jurídica

Reale

Filosofia Jurídica é o estudo crítico-sistemático dos pressupostos lógicos, axiológicos e históricos da experiência jurídica das sociedades ao longo da história.

Bittar

Filosofia é um saber das construções jurídicas a respeito das construções jurídicas erigidas pela ciência do Direito e pela prática do Direito.

Qual seria o objeto da Filosofia do Direito?

Vem da distinção entre juristas e filósofos do Direito:

• Juristas: Partem das leis já dadas – prática.
• Filosofia do Direito: Especula os fundamentos do Direito – teoria.

Pressuposto para Reale: O Direito que está aí posto existe algo por trás dele; ele precisa de lógica. Se não respeitar a lógica, de nada vale o Direito.

Axiológico: São os valores. Os valores estão baseados nos costumes de uma sociedade.

Pressuposto: Sociedade → Costumes → Valores → Princípios Éticos → Leis Jurídicas.

Bittar: Ser crítico é ser negativo e positivo. Negativo: fazer a suspensão de tudo, negar temporariamente, suspender o juízo. Essa negação não é eterna, mas diante do não saber, suspende-se o juízo; se for verdade, você valida, se não for, você destrói e reconstrói. Positivamente, você concorda com o que estão lhe propondo.

Juristas: Apenas advogados, juízes, promotores; são aqueles que trabalham com leis que já foram dadas.

Filósofos: O filósofo faz perguntas, por exemplo, se a lei é boa ou má. Fica no mundo da teoria e da especulação, desenvolve teorias; é a teoria que é a base da prática.

O Conceito de Direito

Direito é um conceito metajurídico, isto é, situado fora da atuação do jurista, fora dos códigos de Direito, ligado à Filosofia do Direito; por isso, foi desenvolvido ao longo da história da filosofia.

• Platão: O que é o Direito? Preexistente à sociedade, modelo de leis, arquétipos nos quais a sociedade deve se basear. Mundo das ideias (perfeito, leis perfeitas) vs. Mundo material (imperfeito, leis humanas). O Direito criado pelos homens é uma cópia do Direito do mundo das ideias. Doutrina do inatismo jurídico. Obra de referência: A República.

O Direito Platônico é um Direito Metafísico.

O Direito contratual é um Direito empírico, pois quem tem que dizer o que é, são os homens que irão fazer o acordo. Todas as religiões defenderam o Direito como metafísico, pois tudo é ideal, tudo é justo (Paraíso).

Inatismo: Algo que já nasce; existe um conjunto de leis que, quando nascemos, já caímos nele. Ex: Leis da Natureza.

O Direito de Platão é dogmático e ideal. O direito cultural para Platão é aquele que se dá no mundo dos homens.

• Aristóteles: Direito é produto das necessidades sociais; não existe Direito fora da sociedade. Mas há algo que se chama justo natural. Para o autor, a lei é sempre genérica, o que pode fazer ocorrer o descompasso com a justiça, que é natural. Por isso, a correção da lei – conceito de equidade. A justiça está na equidade, não na igualdade. Lei = Igualdade; Justiça = Equidade. A lei deve ser justa, isto é, equitativa. A equidade está em tratar iguais de forma igual, e desiguais de forma desigual. A desigualdade é natural, a igualdade é artificial. Obras: A Política, As Leis, Ética a Nicômaco.

Aristóteles: Vai de acordo com a sociedade; fora da sociedade não existe lei, não existe Direito. Direito é produto cultural, Direito é invenção, surge de uma necessidade para nossa sobrevivência em sociedade. O homem que quiser viver em sociedade sem uma lei é porque ou ele é Deus ou uma besta.

• Epicuro: Por amor ou fuga da dor, os homens fazem pactos: não ofenderem, nem serem ofendidos – daqui nasce o Direito. O Direito é um pacto de utilidade; para o autor, é um mero contrato humano utilitarista.
• Tomás de Aquino: Leis são mandamentos da boa razão formulados pelos princípios em vista do bem comum. O príncipe deve fazer isto com base na lei divina, que é eterna e que se manifesta na lei natural (lei que a razão pode encontrar). Ex: Lei natural – lei do direito à vida (consequência no aborto).

Estrutura do Direito em Tomás: Deus → Lei Divina → Lei Eterna → Lei Natural → Leis Humanas.

• Hobbes: Direito dividido em duas leis: Civil (criada pela vontade política, escrita, positiva, acordada; criada para limitar a lei natural – a lei deve limitar a liberdade natural do homem para ter paz. O homem é o lobo do homem – homem mau) e Natural (lei da natureza, isto é, do mais forte, da não igualdade).
• Rousseau: O homem nasce bom, a sociedade o corrompe. Um dos exemplos de corrupção da sociedade é a desigualdade, que aparece com a ideia da propriedade privada (a terra é um bem natural, portanto deve estar à disposição de todos). Propõe o Direito dentro do debate sobre a desigualdade. O Direito nasce do pacto social; o pacto deve expressar a vontade do povo, que é soberano.
• Kant: O Direito não se funda no legislador, mas na razão, que é promotora do Direito Natural. O primeiro Direito Natural é a liberdade.
• Hegel: O Direito é o Estado, que deve garantir a plena liberdade.
• Kelsen: O Direito é a norma. A norma é que garante o sentido jurídico aos atos humanos. Fora da norma não há Direito.

Direito em Reale

Miguel Reale (1910-2006): Advogado, jurista, professor, filósofo formado pela USP (1934). Tese: Os Fundamentos do Direito.

Obras principais

• Fundamentos do Direito (1938)
• Filosofia do Direito (1953)
• Teoria Tridimensional do Direito (1938)
• Lições Preliminares de Direito (1973)
• Direito Natural – Positivo (1984)
• Fontes e Modelos do Direito (1994)

Noção elementar de Direito

Via senso comum, Direito é lei e ordem, isto é, um conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros. Quem age conforme essas regras age direito. Dentro desse conceito, a palavra lei se refere a ligação, ligame, laço, relação. Completa-se com o sentido de “JUS”, que significa “unir”, ordenar. O Direito não é apenas regra, mas realização de convivência ordenada.

O Direito como experiência jurídica: A experiência jurídica só ocorre quando se forma relação entre os homens; por isso, as relações jurídicas são denominadas relações intersubjetivas (envolvem sempre mais de uma pessoa). Por isso: ubi societas, ibi jus. Não se pode conceber qualquer atividade social desprovida de forma e garantia jurídica, e nem regra jurídica sem sociedade.

O Direito como Fenômeno Social

Não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela. Uma das características da realidade jurídica é a sua socialidade. Para Reale, mesmo as formas mais rudimentares de vida social já esboçavam uma ordem jurídica. Só depois da tomada de consciência do Direito é que o Direito se torna ciência. Foi a conversão de um fato (inicialmente aos costumes ou leis divinas) a um fato teórico. Não há mais a separação entre Direito e lógica.

Noção de Filosofia do Direito segundo Reale

É uma perquirição permanente e desinteressada das condições morais, lógicas e históricas do Direito. O Direito é um fenômeno histórico-social sempre sujeito a variações. Trata-se de uma tríplice ordem de investigação da Filosofia do Direito: Lógica, Moral e Histórico-Cultural.

O Direito se torna ciência quando o homem começa a responder às perguntas e adquirir consciência. Ela passa de um fato social para um fato teórico, unindo a lógica e nunca mais a separando.

Direito e Moral em Miguel Reale

Teoria do mínimo ético: Consiste em dizer que o Direito representa apenas o mínimo moral declarado obrigatório para que a sociedade sobreviva. O Direito é algo diverso da moral, mas é uma parte da moral. No Direito, segundo Reale, há o moral, o imoral e o amoral.

Direito e Coação em Reale

O Direito é coercível; é o que distingue o Direito da moral: a coercibilidade (expressão para mostrar a compatibilidade entre Direito e força).

Cumprimento espontâneo do Direito: Segundo Reale, "para milhares de contratos que se executam espontaneamente, bem reduzido é o número dos que geram conflitos sujeitos a decisão judicial". Não se pode definir a realidade jurídica em função do que raramente acontece.

Direito e Heteronomia em Reale

• Direito: Leis de validade objetiva e transpessoal. Recebe o nome de heteronomia, pois são leis postas por terceiros (o Estado).
• Moral: Leis autônomas, subjetivas, pessoais. São leis postas pelo próprio sujeito, sem a imposição de um terceiro.

O conceito de Direito em Reale na sua Estrutura Tridimensional

O conceito de Direito remete a três aspectos:

• Normativo: Direito como ordenamento e ciência.
• Fático: Direito como fato.
• Axiológico: Direito como valor/moral.

Fato, valor e norma para Reale não existem separados. A norma liga o valor ao fato.