Fundamentos da Teoria do Direito e Ordenamento Jurídico

Conforme muda o pensamento humano, muda o Direito. Com isso, surgem novos ramos. Teoria do Direito: núcleo permanente do conhecimento que dá identidade à ciência do Direito. Estudo do pensar e fazer do Direito. Ciência do Direito: conhecimento mínimo. Possui linguagem própria, forma de conhecimento, métodos de interpretação/aplicação, princípios e objeto formal, o que a distingue de outras ciências. Dá identidade epistemológica e foca no estudo do Direito Positivo.

• Sistemática jurídica: norma, sistema.
• Técnica jurídica: elabora, interpreta e aplica as normas.

Profissional do Direito: matérias fundamentais, especiais e afins.

• Fundamentais: estudo científico (epistemológico) e conhecimento teórico.
• Especiais: ramos e divisões do Direito.
• Afins: complementares/zetéticas.

Habilidades: Compreender e acompanhar as mudanças sociais. Formação humanística. Aprimoramento da sociedade, busca pela liberdade e responsabilidade social. Capacidade crítica e criativa. Raciocínio lógico. Visão atualizada e solidária do mundo. Habilidade em leitura, interpretação, pesquisa, uso correto da linguagem e argumentação.

Vertentes: tendências do pensamento jurídico.

• Dogmática: Kelsen. Direito tradicional. Teoria pura do conhecimento. O único Direito existente é o Direito posto. Fontes formais da lei. Positivismo jurídico.
• Zetética: Cultural. Valores e tradições. Contextualiza o Direito de cada época e lugar. Culturalismo.
• Crítica: Transformação social. Ideologia. Influência do marxismo. Direito como instrumento de opressão. Alternativo.

Linguagem jurídica: A evolução de textos romanos (Lei das XII Tábuas) exigiu novas soluções. Com a elaboração do Responsa Prudentium, foi dada maior complexidade. Foi com os Glosadores e Pós-Glosadores, ao comentarem pareceres romanos, que se deu início à análise de textos jurídicos. Com a Escola Racionalista Francesa, a linguagem se tornou rigorosa. Na Escola dos Pandectistas, conceitos jurídicos se desenvolveram (Positivismo Conceitual) e foram retomados conceitos romanos. Por isso, a evolução da Teoria do Direito (TD) está ligada ao rigor da linguagem.

A TD é de surgimento recente, sendo necessário que primeiro a linguagem se modificasse para, então, adquirir objeto próprio. No entanto, foi com Kelsen e a metodologia da pureza que lhe coube status científico. Saber Jurídico Geral: Generalização, organização e unificação; mínimo de rigor, método e precisão. Natureza epistemológica. Explicar o Direito e criar conceitos jurídicos fundamentais, base do positivismo. Método dogmático e fontes formais do Direito.

Hans Kelsen: Nasceu em Praga, era judeu e fugiu para os EUA. Formou a Escola de Viena. A validade do sistema depende de uma norma superior, fundamental. Pirâmide hierárquica de normas. Critérios de eliminação. Ordem jurídica internacional é suprema. Análise metodológica. Vertente dogmática.

Direito Ocidental Moderno: Reflete e interfere na vida do homem. A história permite compreender a evolução do Direito.

Povos Antigos: Sacerdotes aplicavam e elaboravam regras com base em tradições sagradas. Não havia códigos nem leis. Foram substituídos pelo Conselho de Anciãos. As tradições viraram sentenças/costumes jurídicos, reunidos em codificações. Temor divino.

• Código de Hamurabi: "artigos" com organização jurídica/direitos.
• Legislação Mosaica: 10 mandamentos, preceitos morais e religiosos.
• Código de Manu: escrito em versos pela casta superior.

Os gregos e o Direito Público: Ideia de lei natural que deu início à teoria do Direito Natural (acima da lei humana existe uma lei que deve ser respeitada). O Direito grego era democrático e buscava a justiça. Desenvolveram o Direito Público.

Sociedade Romana e o Direito Privado: base na família patriarcal. O pater familias (chefe) tinha poder de vida e morte sobre a família, agregados pelo casamento e escravos. Três manifestações: Lei de Roma e dos cidadãos, lei de todos os homens e o Direito Natural. Jurisprudência para os romanos era a arte de julgar com bom senso.

• Lei das XII Tábuas: sanções severas; afastou o Direito da religião. Não era um código, mas uma lei geral.
• Direito Pretoriano: necessidade de interpretação da Lei das XII Tábuas para preencher lacunas.
• Responsa Prudentium: solução para os conflitos gerados pela globalização/intenso comércio. Conjunto de pareceres de juristas para interpretar a Lei das XII Tábuas e o Direito Pretoriano.
• Corpus Juris Civilis Romanorum: mais importante codificação romana. Dividida em quatro livros – Digesto: compilação de textos existentes; Institutas: anotação dos alunos; Codex Justinianus: Direito Público; Novellae Leges: Direito de Família.

Direito Medieval: Queda do Império Romano, vinda da Idade Média e formação dos feudos. Deus, homem e vida eterna. Princípios cristãos. Não havia liberdade. Princípio da personalidade das leis (o Direito completa a personalidade do indivíduo). O pluralismo jurídico medieval corresponde à existência de várias ordens jurídicas para regular a vida segundo critérios territoriais, comerciais e religiosos.

• Direito germânico: práticas judiciais das tribos germânicas.
• Direito Romano vulgar: antigo romano mesclado aos costumes da época.
• Direito Consuetudinário: do costume, veio a formar o Common Law.
• Direito das corporações: de mercadores, veio a formar o Direito Sindical.
• Direito das cidades-livres: de burgueses, regulava comércio/feiras.
• Direitos consuetudinários territoriais: garantiam proteção ao servo/vassalo submetido aos senhores feudais.
• Direito Canônico: Igreja Católica com retorno do Direito Romano. Normas sagradas. Único escrito/legislado do período. Regulamentação do status da pessoa.

Direito Ocidental Moderno – Os Glosadores: renascimento/divulgação do Direito Romano na Idade Média. Interpretação/comentário sobre expressões antigas. Base do Direito Privado moderno. Os Pós-Glosadores se dedicaram ao estudo prático dos textos, adaptando-os e lhes conferindo sistematização. Análise metódica.

Humanismo e Renascença: Período de transformação econômica/política/social em razão das grandes navegações. Com as descobertas marítimas e o enriquecimento das nações, o conhecimento foi divulgado. O Humanismo é o movimento intelectual que valoriza o homem, sua liberdade, individualismo e racionalidade. Libertou o pensamento humano do pensamento religioso. A Renascença marca o florescimento das artes/filosofia/invenções e ciência. Resgate do homem e autonomia para pensar. Interesses científicos originaram duas correntes: Racionalismo e Empirismo. Essa Revolução Científica pode ser dividida em 3 períodos:

• Racionalismo: França. Descartes e o método dedutivo (intuição). Conhecimento = ideias inatas. Razão como verdadeira e única fonte do conhecimento científico.
• Empirismo: Inglaterra. Bacon e o método indutivo (sensações). Experiência como instrumento para alcançar a verdade científica.
• Iluminismo: Síntese dos movimentos anteriores. Protegia a liberdade e valorizava as codificações. Teve auge com a Revolução Francesa e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.

Escola Racionalista no Direito (Jusnaturalismo): lógico-dedutiva, sistemática. O Direito Natural estruturou-se em: Racionalismo (glorificação da razão), Naturalismo (nega explicações sobrenaturais) e Individualismo (o centro é o indivíduo). Rousseau, Kant, Montesquieu. A lei é fonte suprema; época de codificações/Direito escrito/vontade do legislador. O Direito é universal; direitos fundamentais. Estado e o contrato social para proteger o homem. Direito é construção racional, separado da religião. Caráter dogmático. O movimento codificador trouxe o Civil Law (legislado, escrito) e o Common Law (predominantemente não escrito/precedente judicial como fonte).

Empirismo no Direito: Costume como fonte; reflete as tradições e o fato histórico. O Direito surge do "Espírito do Povo". O Direito Romano é modelo para as ordens jurídicas. Repúdio às codificações. O apego ao fato histórico prevê o Positivismo.

Positivismo Jurídico: abandono da razão e estudo pela observação. Comte foi o iniciador com o positivismo científico; o objeto é o estudo dos fatos, de suas relações e das leis. No Direito, deu-se por tornar-se escrito, onde só existe um Direito: o posto, estabelecido, onde a lei é fonte. É ato de vontade da autoridade (juiz/legislador/sociedade) sempre sobre a norma. Fortalece o papel do Estado, a segurança da burguesia e repudia o Direito Natural.

Escola da Exegese: Positivismo Legal. Perfeição e plenitude do sistema, desenvolvido na França com base no Código Civil de 1804. Respeito pela lei e rigoroso sentido das palavras. Nega valor ao costume. Método literal-gramatical. Em caso de lacunas, deve-se usar analogias com outro texto legal. A interpretação literal mostrou-se insatisfatória e evoluiu para o método lógico-sistemático (cada lei tem seu significado dentro do ordenamento). Sistema de leis.

Escola dos Pandectistas: Importante para a TD de hoje. Valorização do Direito Romano. Além da lei, davam importância aos costumes. Interpretação com base na intenção do legislador. Ligada ao historicismo alemão, conduzindo a ciência do Direito para um positivismo dogmático. Rigor metodológico e precisão na linguagem. Sistema de conceitos.

Escola Analítica de Jurisprudência: Análise conceitual, sistematização do Direito Positivo, elaboração de conceitos jurídicos fundamentais, positivismo lógico-formal. O Direito Positivo deriva do soberano (autoridade, juiz).

Escola Sociológica Americana: causas e efeitos sociais, mutabilidade do Direito em cada época, bem-estar social e justiça como objetivo na solução dos casos. O Direito não pode se limitar a postulados fixos. As decisões judiciais dizem o que é Direito.

Escola de Viena: Hans Kelsen. Pureza metodológica e neutralidade científica. Hierarquia, onde a validade de uma norma depende da sua superior até se chegar à norma fundamental, cuja existência é pressuposta, estando acima e fora do sistema. A coerção faz valer a norma. Positivismo estatal (Direito depende do Estado), normatividade abstrata (desvincula as normas e a ciência de outros aspectos), formalismo jurídico (normas como estruturas lógicas, pensadas independentemente do conteúdo). O Direito é uma forma de ordem social coativa. Visa a paz (paz relativa, visto que o Estado usa força). Sistema de normas; só é considerado norma se pertencer a um ordenamento.

Cultura jurídica contemporânea: Contexto Pós-Guerra. Reações à vertente dogmática: Culturalismo: primeira grande corrente jurídica pós-2ª Guerra. O Direito integra o mundo da cultura, pois estuda fenômenos decorrentes da ação humana/vida em sociedade regulada por normas. Estabelece padrão de conduta visando os direitos fundamentais. O Direito nasce do convívio social. Os comportamentos humanos são baseados em valores; o Direito vai obrigar, proibir ou permitir o que é importante para a sociedade. O Direito é construído pela cultura de cada época. Cultura: bens materiais/imateriais, obras realizadas pelo homem, sentido humano, espírito humano. Direito Alternativo: vertente crítica. Ideologias ocultas nos dogmas; cabe ao jurista identificá-las. Direito como instrumento de libertação do homem e aprimoramento da sociedade. É construído pela sociedade e não se limita às leis. Participação do cidadão, resgate da dignidade humana, desconstrução de dogmas e abandono de métodos tradicionais.

Teoria do Ordenamento Jurídico: O Direito existe por conta dos grupos que geram conflitos, criando a necessidade de organizações sociais. A ação conjugada é possível através de padrões mínimos de convivência realizados por meio das instituições sociais (se reguladas pelo Direito, tornam-se instituições jurídicas).

Costume Jurídico: Fonte (formal) do Direito, Direito consuetudinário, evolução e transformação dos grupos. O Direito surge do costume, cultura de cada época e lugar. Não é escrito. Começa como hábito, evolui para uso, costume e lei. Divergências quanto ao surgimento. A evolução do pensamento jurídico entendeu que justiça é valor, a lei é uma das formas de expressão positiva do Direito e o Direito tem a finalidade de ser justo.

Normatividade social: conjunto de normas (escritas ou orais) para regular a vida em sociedade. Podem ser jurídicas, morais, de trato social e religiosas. Regulam o agir das pessoas; por isso, possuem sanções.

• Religiosas: temor divino, regulando a relação do homem com o sagrado, foro íntimo, sentimentos, crenças.
• Morais: relação do homem com o homem, moral e valores individuais, exercício da liberdade, autonomia.
• Trato Social: etiqueta, convencionais, convívio social.
• Éticas: ao lado da ética está a técnica, que se diferencia pelo "fazer" e por não possuir sanção (procedimentos para enfrentar problemas cotidianos), e as normas éticas, que servem para estabelecer limites às ações ou omissões (dever ser). Padrões de conduta como diretrizes obrigatórias.

Norma Jurídica: regula a vida, estabelecendo padrão de conduta (obrigatória, proibida ou facultativa); o descumprimento acarreta sanção coercitiva. O Direito é, então, uma ordem normativa. A teoria dogmática defende que a norma é uma proposição (expressão verbal de um juízo hipotético). Juízo Hipotético: diz que a afirmação ou negação depende da ocorrência de uma condição. O Juízo Categórico é geral/abstrato e o Disjuntivo corresponde ao hipotético separado. As características que a diferenciam de outras normas são a bilateralidade (junção de direitos e deveres), generalidade (atingir o maior número de destinatários), abstração (maior número de situações), heteronomia (vontade superior do Estado, do soberano), obrigatoriedade (independe da concordância/conhecimento) e a coerção (força organizada, imposição das sanções). As normas jurídicas podem ser classificadas quanto à fonte, natureza, categorias fundamentais (materiais/formais), hierarquia e validade formal (espacial/temporal/pessoal/material).

Sanção jurídica: É prejudicial, danosa. Consequência para o descumprimento de um dever. São as mais severas, não dependem da concordância e surgem da vontade do Estado/sociedade. Ato praticado + ofensa aos valores + reação da sociedade organizada.

Sistema e Ordenamento: organização de normas com relação de hierarquia, coerência e interdependência. Os racionalistas viam o sistema jurídico como um sistema de leis, na forma de pirâmide (lógico-dedutivo), onde Kant afirmava ser impossível a decomposição dos elementos sob pena de perda do sistema. No pensamento historicista, o sistema refletia as circunstâncias históricas na forma elíptico-dinâmica (lógico-indutivo); havia conexão entre o espírito do povo e o sistema (costume/tradição), repúdio às codificações e abandono do Direito Natural, substituído pelo Romano, com base em elementos empíricos e fatos concretos. O positivismo legal (exegese) e o conceitual (pandectistas) contribuíram para a ciência dogmática do Direito. Base em uma escala de conceitos onde, a partir dos direitos mais gerais, outros conceitos seriam construídos. A liberdade é o princípio e condição necessária. O sistema se apresenta como completo, sem lacunas, com hierarquia e sem antinomias. Essas contribuições refletiram no Pluralismo Sistêmico, que corresponde às Escolas do Culturalismo e do Direito Alternativo. Dentre os sistemas civilizados, encontra-se o ocidental, abrangendo modelos da Civil Law e Common Law, marcados pelo humanismo, valorização da pessoa humana, cristianismo e capitalismo/materialismo.

• Pluralismo: vê o Direito como reflexo da cultura de cada povo e época, identificando as ideologias no sistema. Finalidade de realização da justiça. Aberto à renovação, pluralista, interlocução com valores e tradição, construção contínua. O raciovitalismo não acolhe um sistema lógico puro; propõe substituir a lógica formal pela lógica do razoável (vida humana objetivada nas normas).
• O objeto do sistema são as normas. As relações internas permitem estabelecer fundamentação, e as externas permitem diálogos com outros sistemas. Os princípios de um sistema são: não contradição (antinomias), unidade de comando sob direção da CF, indução (particular para o geral) e dedução (geral para o particular), integração (preenchimento de lacunas), abstração, generalidade crescente e plenitude lógica.
• Civil Law: valor às leis, codificações, textos escritos. A lei é fonte primária; a jurisprudência é secundária, pois aplica a lei solucionando conflitos (técnica hermenêutica e processual).
• Common Law: dá valor aos costumes, não escrito, não codificado. A jurisprudência é fonte primária. O costume fundamenta as decisões judiciais mediante a equidade. A lei tem função secundária, servindo apenas para fixar princípios.

Os ordenamentos são complexos e possuem muitas normas. Para haver unidade, é preciso um poder originário, uma "fonte das fontes". Para Bobbio, o poder normativo do qual derivam as outras normas é o constituinte. Para Kelsen, existe uma norma pressuposta, não expressa, que está acima e fora do sistema: a norma fundamental que confere validade a todas as outras.

Antinomias: no mesmo sistema, duas normas são incompatíveis/se contradizem, devendo uma ou ambas ser eliminadas. Podem ser próprias (efetiva incompatibilidade) ou impróprias (geram dúvidas). Para Bobbio, podem ser de princípios (conflito de liberdade e segurança), de valoração (sanção grave para ato leve) ou teleológicas (meio e fim). Os critérios para eliminar são: hierárquico, cronológico, especialidade e discricionariedade (equidade). Subsistemas: relação entre grupos de normas (Direito Público e Privado), podendo se desdobrar em microssistemas ou ramos (Penal, Comercial).

Direito Positivo X Direito Natural: O Direito Positivo é temporal (vigente e revogado), territorial (limites do Estado), formal e impositivo. Hoje, questões do Direito Natural (dignidade, liberdade, igualdade) são tratadas em ramos como o Biodireito e a Bioética.

Direito Público X Direito Privado: Doutrinadores substancialistas separam por interesse predominante (geral é público, particular é privado), finalidade (Estado vs. cidadãos) ou natureza da conduta. Formalistas consideram a forma da relação: coordenação (privado) ou subordinação (público).

Direito Objetivo X Direito Subjetivo: O Direito Objetivo é a própria ordem jurídica, o conjunto de normas vigentes e obrigatórias. É genérico, impessoal, abstrato e hipotético. Já o Direito Subjetivo é a faculdade de agir conforme a lei na defesa de interesses. É o Direito Objetivo em movimento, com caráter individual e concreto. Kelsen considerava que não se distinguem, sendo o subjetivo um reflexo do dever jurídico.

Direito Material X Direito Formal: O Direito Material regula os bens da vida e conflitos cotidianos (normas de conduta, 75% do sistema). O Direito Formal disciplina os instrumentos para elaboração, interpretação e aplicação do Direito Material (como concretizar o obrigatório, 25% do sistema).

Fontes do Direito: O Direito exerce função pedagógica ao modelar o comportamento social. As fontes formais dividem-se em estatais (lei, jurisprudência) e não estatais (costume, negócio, princípios, doutrina); e em primárias (lei) ou secundárias (jurisprudência, costume, princípios).

• Costume: Norma jurídica não escrita, marcada pela prática constante e convicção de necessidade. Espécies: Secundum Legem (apoia a lei), Praeter Legem (supre lacunas) e Contra Legem (sinaliza ineficiência da lei).
• Lei: Escrita, obrigatória e geral. Fases: iniciativa > discussão > sanção/veto > promulgação > publicação.
• Jurisprudência: Conjunto de decisões uniformes e repetidas dos tribunais. Sinaliza novos rumos e cria soluções para necessidades sociais.

Negócios jurídicos: Derivam da autonomia da vontade e geram direitos/deveres na esfera privada. Incluem contratos regidos por princípios como boa-fé, probidade, transparência e legalidade.

Princípios gerais do Direito: Diretrizes conceituais que oferecem uniformidade ao sistema. Atuam como pilares. A doutrina corresponde ao conjunto de teorias e pareceres da comunidade jurídica para construir o conhecimento do Direito, auxiliando na sistematização e interpretação.

Teoria da Decisão Jurídica: O princípio da legalidade garante segurança ao texto da lei. Características da lei: obriga/proíbe/permite, geral/abstrata, permanente e possui sanção coercitiva. A validade da lei ocorre nos planos formal (vigência), social (acatamento) e ético (justiça).

Eficácia da lei no tempo e espaço: A vigência é a existência jurídica da lei. O período entre publicação e vigor é a vacatio legis. Princípios: Irretroatividade (efeito para o futuro), Retroatividade (exceção para proteger direitos fundamentais) e Repristinação (restauração de lei revogada, se expressa). No espaço, vigora a Territorialidade, com exceções de Extraterritorialidade e Reciprocidade.

LINDB: Normas de "sobredireito" que regulam a validade das leis (vigência, revogação, obrigatoriedade, integração, interpretação e eficácia no tempo).

Art. 59 da Constituição: Estabelece a hierarquia das normas: Emendas, Leis Complementares, Ordinárias, Delegadas, Medidas Provisórias, Decretos Legislativos e Resoluções.

Hermenêutica: Ciência da interpretação e integração. Elementos: Verba Legis (palavras), Occasio Legis (contexto), Ratio Legis (lógica), Intentio Legis (finalidade) e Mens Legis (sentido global). Métodos: literal-gramatical, lógico-sistemático, histórico, teleológico e comparativo. A interpretação pode ser autêntica, administrativa, judicial ou doutrinária; e quanto ao resultado: declarativa, extensiva ou restritiva.

Lacunas e Integração: Procedimento para preencher omissões da lei através da analogia (Legis ou Iuris), costumes ou princípios gerais.