Guia da Desconsideração da Personalidade Jurídica

Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica

A “disregard doctrine”, “disregard of the legal entity” ou “piercing the veil”, chamada no Brasil de teoria da desconsideração, da penetração ou da superação, surgiu a partir de jurisprudências emanadas de cortes britânicas, estadunidenses e alemãs. Doutrinariamente, é de elaboração recente; tal teoria foi sistematizada por Rolf Serick, em tese defendida em 1953. Formulou ele quatro princípios:

• “O juiz, diante do abuso da forma da pessoa jurídica, pode, para impedir a realização do ilícito, desconsiderar o princípio da separação entre sócio e pessoa jurídica”.
• “Não é possível desconsiderar a autonomia subjetiva da pessoa jurídica apenas porque o objetivo de uma norma ou a causa de um negócio não foram atendidos”.
• “Aplicam-se à pessoa jurídica as normas sobre capacidade ou valor humano, se não houver contradição entre os objetivos destas (normas) e a função daquela”; levam-se, assim, “em conta as pessoas físicas que agiram pela pessoa jurídica”.
• “Se as partes de um negócio jurídico não podem ser consideradas um único sujeito apenas em razão da forma da pessoa jurídica, cabe desconsiderá-la para aplicação de norma cujo pressuposto seja diferenciação real entre aquelas partes”.

No Brasil, a teoria foi introduzida por Rubens Requião, na década de 1960. Cuida-se, inequivocamente, de instrumento que coíbe atos fraudulentos e, assim, recebe guarida da doutrina e da jurisprudência pátrias.

Chama atenção Fábio Ulhoa Coelho para o fato de que a teoria não contraria o princípio da autonomia patrimonial. Antes, serve para preservá-lo. Complementa o mesmo doutrinador que a aplicação da teoria deve se dar em caráter excepcional e episódico; “não se justifica o afastamento da autonomia da pessoa jurídica apenas porque um seu credor não pôde satisfazer o crédito que titulariza. É indispensável que tenha havido indevida utilização, a deturpação do instituto”.

Com efeito, nos três exemplos formulados pelo jurista, teríamos a aplicação correta da teoria nos seguintes termos. De início, as condutas tipificadas não contrariam o direito vigente, pelo menos na forma; porém, verifica-se que, no primeiro e no segundo casos, claramente lesados foram os direitos dos credores; já no terceiro, houve inequívoca violação da lei antitruste.

• Primeiro exemplo: O sócio que vendeu o bem é tomado como o empresário falido, sendo, portanto, devedor; o bem transferido à sociedade através de venda com reserva de domínio deve integrar a massa falida societária, pagando-se aos credores uma vez levado à praça.
• Segundo exemplo: A sociedade limitada é tomada como a própria sociedade anônima e, portanto, responsabiliza-se a primeira pela indenização; ou o patrimônio dos sócios será executado diretamente, como se eles fossem os próprios devedores do montante reparatório.
• Terceiro exemplo: Desconsidera-se a autonomia de todas as empresas concorrentes, identificando como seu único controlador o sócio da firma mais forte, o que caracteriza o monopólio.

É importante ressaltar que a aplicação de tal teoria não importa no desfazimento do ato constitutivo da sociedade empresária; apenas implica em decretar sua ineficácia episódica. A desconstituição da pessoa jurídica, portanto, somente gera efeitos no caso concreto em julgamento.

Antes da sistematização e aplicação da teoria da desconsideração, a saída existente era a dissolução. Nesse sentido, complementa Fábio Ulhoa: “A partir da teoria da desconsideração, podem-se reprimir as fraudes e os atos abusivos sem prejudicar interesses de trabalhadores, consumidores, fisco e outros que gravitam em torno da continuidade da empresa”.

Pressuposto de Licitude

De conformidade com tal requisito, invoca-se a teoria da desconsideração quando a consideração da sociedade empresária importa na caracterização da licitude dos atos praticados. Emerge a ilicitude, portanto, quando se desconsidera a pessoa jurídica, quando se remove o véu que oculta as pessoas físicas que operam aquela, promovendo atos abusivos ou fraudulentos.

Elementos Subjetivos e Objetivos da Desconsideração da Pessoa Jurídica

A fraude ou o abuso são, inegavelmente, elementos subjetivos para a caracterização de hipótese de desconsideração; do ponto de vista objetivo, temos a confusão patrimonial, dado mais concreto e, portanto, mais fácil de ser provado. Por isso, há quem diga que se presume a manipulação da autonomia patrimonial no caso de haver confusão entre os bens da firma e os bens dos sócios.

Desconsideração Inversa

Conforme dissemos, a desconsideração da pessoa jurídica é empregada como instrumento para responsabilizar o sócio por dívida formalmente imputada à sociedade. É permitido, entretanto, que se faça o inverso: que a pessoa jurídica seja responsabilizada por obrigação de sócio, desprezando-se, pois, o princípio da autonomia patrimonial. É a hipótese do sócio que transfere seus bens à empresa por ele controlada; perde a titularidade sobre eles, mas continua a usufruí-los, tirando deles proveito, inequivocamente. Aplica-se a desconsideração inversa principalmente em relação a associações e fundações, bem como no âmbito do Direito de Família.

“Offshore Companies”

É um engenho empregado por devedores a fim de esconder bens dos credores. Por meio dessa figura, alguém adquire participação acionária de sociedade sediada em outro país, passando a controlá-la. Em certos locais, usualmente denominados paraísos fiscais, permite-se que o capital social de uma empresa seja representado exclusivamente por ações ao portador. O interessado adquire as ações e, em seguida, transfere o domínio de seus bens para a empresa.

A verdade é que a “offshore” não é necessariamente um mecanismo fraudulento; porém, se for utilizada de forma transversa, poderá ser igualmente desconsiderada. O fato de sediar-se fora do Brasil apenas dificulta o levantamento de informações que comporão o conjunto probatório em uma eventual ação.

Direito Brasileiro

Vejamos agora alguns comandos legais que tratam do assunto ora comentado.

Código de Defesa do Consumidor, art. 28, §§ 2º a 5º

Art. 28 - O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§ 2º - As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.

§ 3º - As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.

§ 4º - As sociedades coligadas só responderão por culpa.

§ 5º - Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Lei nº 12.529/2011 (Lei Antitruste), art. 34

Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.

Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Código Civil, art. 50

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

II - Do Contrato Social e seus Elementos Constitutivos

Notas Introdutórias

Dispõe o art. 981 do Código Civil:

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

Como vimos, a partir do momento em que ocorre a integralização do capital social, a responsabilidade dos sócios revela-se limitada, salvo no caso da sociedade em nome coletivo, assim como nas sociedades em comandita simples (hipótese do sócio comanditado) e em comandita por ações (hipótese do sócio diretor). Em relação a esses sócios, a responsabilidade é ilimitada. Uma vez tendo integralizado o capital, o sócio ou acionista, por outro lado, tem direito de participar efetivamente da sociedade, de forma proporcional à sua contribuição: pode votar, auferir parcela dos lucros, etc.

Evidentemente, essa participação necessária de todos os sócios é elemento marcante de toda sociedade. Mas há outros requisitos; vejamos cada um deles.

Atos Constitutivos

Emanam da vontade dos sócios; podem ser estatuto ou contrato social. Diferem essas duas espécies apenas na forma, visto que ambas são espécies de contrato plurilateral. Tanto o estatuto como o contrato podem ser feitos por instrumento público ou particular; exige-se forma pública no caso de um dos sócios ser analfabeto. As alterações contratuais ou estatutárias podem ser feitas também por instrumento público ou particular, independentemente de como se originou o ato constitutivo.

É imprescindível, para que produza regulares efeitos, o arquivamento do ato constitutivo da sociedade empresária na Junta Comercial. Trataremos especificamente dessa matéria no item II da aula de hoje.

Pluralidade de Sócios

É elemento intrínseco da sociedade: requer a presença de pelo menos dois integrantes, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas. Uma só pessoa que exerça a atividade empresarial se denominará empresário individual. Ver, sobre isso, o próprio art. 981 do CC e o art. 80 da Lei nº 6.404/76.

Preciso é que se fale da figura da “unipessoalidade incidental temporária” (art. 1033, IV, CC). Esse fenômeno vigora por 180 dias a contar da data em que se verifique a presença de apenas um sócio a integrar a pessoa jurídica, quer porque outro tenha morrido ou se retirado da sociedade. Em se cuidando de sociedade anônima, o prazo é de 1 ano (arts. 206, I e 251 da Lei 6.404/76).

“Affectio Societatis” (ou “Bona Fide Societatis”)

Essa expressão latina sintetiza o desejo de se associar e de assim permanecer. Ou seja: a vontade, o ânimo de constituir uma pessoa jurídica ao lado de outras pessoas, compartilhando com estas os ganhos e as perdas. A “affectio societatis” é mais intensa nas sociedades de pessoas.

Constituição do Capital Social

Para que se forme a sociedade, deve-se obviamente compor seu capital, determinando-se seu montante e o modo como será dividido, vale dizer, como serão quantificadas suas cotas ou ações. É o primeiro patrimônio da empresa e, por isso, a lei lhe confere um tratamento especial. Por exemplo, diz o art. 1.055, § 1º, CC, que nas sociedades de pessoas os sócios respondem solidariamente pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social até cinco anos contados da data do registro da sociedade. Pode ser o capital formado por bens, dinheiro ou outros valores. Não se exige, em geral, capital mínimo para que se forme a sociedade; na hipótese de bancos e seguradoras, temos exceção a essa regra.

Participação nos Lucros e nas Perdas

A divisão dos lucros e o rateio dos prejuízos é elemento sempre presente nas sociedades. Cláusula leonina é aquela que dispõe, sobre isso, diferentemente. Será nula tal cláusula (e não o ato constitutivo todo, como preconiza o art. 1.008, CC). Impera, aqui, o “jus fraternitatis”: todos devem arcar com os prejuízos, todos devem ser beneficiados pelos lucros (ao menos com uma parcela deles). Com relação à distribuição dos lucros, chamamos atenção para o caso de a sociedade ser devedora do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS). De acordo com a Lei nº 8.212/91, até saldar os débitos, não poderá a firma repartir seus ganhos.

III – Dos Atos Constitutivos das Sociedades Empresárias

Conforme dissemos, do gênero contrato plurilateral emanam duas espécies: contrato social e estatuto social. A fim de que tais instrumentos sejam válidos, é necessário cumprir certos requisitos. É um ato deveras grave, já que dele parte a existência da sociedade, disciplinando sua estrutura, organização, tipo societário adotado, regime entre os sócios, participações, etc.

Sobre esse tema, isto é, sobre os requisitos dos atos constitutivos das sociedades mercantis, consultar também o art. 35 da Lei nº 8.934/94 (Lei do Registro Público de Empresas Mercantis). Esse comando cuida das proibições do arquivamento do contrato ou do estatuto social. Passamos, agora, a cuidar dos requisitos do ato constitutivo societário:

• Tipo societário: Definição do modelo jurídico adotado.
• Objeto social: Deve ser lícito, de conformidade com a moral e os bons costumes; deve ser especificado e detalhado.
• Capital social: Montante, divisão, modo de constituição e prazo de integralização.
• Responsabilidade dos sócios: Em consonância com o tipo societário escolhido.
• Qualificação dos sócios: Dados completos de pessoas físicas ou jurídicas integrantes.
• Qualificação dos representantes: Menção a procuradores e administradores.
• Nome empresarial: Firma ou denominação social.
• Sede e foro: Localização da matriz, filiais e foro de eleição.
• Prazo de duração: Determinado ou indeterminado.
• Visto de advogado: Obrigatório conforme a Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB), art. 1º, § 2º.

IV - Da Classificação das Sociedades

Primeiro critério: Regime de constituição e de dissolução

Sociedades contratuais: São aquelas constituídas por meio de um contrato social plurilateral. O capital social é dividido em cotas, cujo detentor é o sócio. Exemplos: Sociedade em nome coletivo, em comandita simples e limitada. Regidas pelo Código Civil.

Sociedades estatutárias: Instituídas através de um estatuto social, votado em assembleia e arquivado na Junta. O capital social divide-se em ações e seus detentores são acionistas. Exemplos: Sociedade anônima e em comandita por ações. Regidas pela Lei nº 6.404/76.

Segundo critério: Condições para alienação da participação societária

Sociedade de pessoas: Têm relevância os atributos pessoais do sócio (intuitu personae). A alienação de cotas depende da anuência dos demais. Exemplos: Comandita simples e em nome coletivo.

Sociedades de capital: A relevância é a contribuição financeira. Prevalece o princípio da livre circulabilidade da participação societária. Exemplos: Sociedade anônima e em comandita por ações.

A Sociedade Limitada: É híbrida. Pode assumir forma de pessoas ou de capital, dependendo do contrato social. No silêncio do contrato, será tida como sociedade de pessoas. Conforme o art. 1.057 do CC, a cessão a estranhos pode ser feita se não houver oposição de mais de 1/4 do capital social.

Terceiro critério: Responsabilidade dos sócios

• Responsabilidade ilimitada: O patrimônio particular dos sócios responde totalmente pelas dívidas da sociedade (ex: nome coletivo).
• Responsabilidade limitada: O patrimônio pessoal responde parcialmente, limitada ao capital subscrito (ex: S.A. e limitada).
• Responsabilidade mista: Alguns sócios respondem ilimitadamente e outros de forma limitada (ex: comanditas).

V – Sócio da Sociedade Empresária

Os direitos e deveres dos sócios são regulados pela lei e pelo ato constitutivo. O sócio que não integraliza o capital é denominado “remisso”, sujeitando-se à exclusão ou execução judicial.

Direitos dos Sócios:

• Participação nos lucros e no acervo remanescente em caso de dissolução.
• Fiscalização da administração e escrituração.
• Retirada da sociedade (dissolução parcial).
• Exigência de prestação de contas.
• Votação em assembleias ou reuniões.
• Preferência na subscrição de novas cotas ou ações.

Deveres dos Sócios:

• Integralização do capital social subscrito.
• Participação nos resultados negativos (perdas).
• Comportamento leal, probo, ético e moral.
• Obediência irrestrita ao contrato ou estatuto social.

Art. 35 da Lei nº 8.934/94 - Proibições de Arquivamento:

Não podem ser arquivados documentos que não obedeçam às prescrições legais, que contenham matéria contrária aos bons costumes, ou que envolvam administradores condenados por crimes que vedem o acesso à atividade mercantil. Também é vedado o arquivamento de nomes idênticos a outros já existentes ou prorrogações de contratos já findos.

Nome Empresarial:

A firma (razão social) é composta pelo nome civil dos sócios de responsabilidade ilimitada. A denominação social é composta por elemento fantasia e deve obrigatoriamente designar o ramo de atividade.

Filial e Sucursal: São unidades dependentes da matriz. Embora a sucursal goze de maior autonomia prática, o tratamento legal é idêntico.

Lembre-se: o princípio da autonomia patrimonial é a regra. A proteção ao patrimônio pessoal do sócio é fundamental para o fomento do empreendedorismo, permitindo que riscos calculados sejam assumidos sem comprometer a subsistência individual do empresário, salvo em casos de desvio ou fraude.