Ilícito e Sanção Jurídica: Conceitos e Tipologias

Item 12: Ilicitude e Punição. Na concepção clássica do positivismo, a ilicitude é uma concepção do direito em que o comportamento considerado ilegal é uma variável dependente do conceito de "bom" e, portanto, a ilegalidade é determinada como um "mal". O direito opera como um instrumento de repressão do crime, atribuindo uma pena, um castigo ou um mal para o sujeito culpado. No entanto, nem todas as más ações devem ser abrangidas pela lei, que deve ser capaz de definir seus próprios erros, os quais não coincidem necessariamente com a moralidade. Assim, podemos distinguir entre os conceitos de mala in se e mala prohibita: o primeiro refere-se a um comportamento moralmente inaceitável por si só, enquanto o segundo pode ser moralmente irrelevante, mas, uma vez proibido por lei, estabelece-se como obrigatório e sua violação implica uma sanção. A concepção positivista assume uma crítica à concepção inicial, cujo autor, Hans Kelsen, a restringe a conceitos estritos ou puramente jurídicos. Segundo Kelsen, o crime é uma condição da lei; em nenhum caso pode ser descrito como ilegal, pois é isso que faz a lei funcionar como tal. Por conseguinte, é impensável para este autor conceber o direito como ilícito e prejudicial; não podem entrar valores metapositivos na definição de ilegal, referindo-se a um direito ou a qualquer política ou moral de outras considerações. Portanto, não há o caráter de ser ruim em si na lei. Conceito e Caracterização: A sanção jurídica de punição, como tal, é um mecanismo necessário para assegurar e garantir o cumprimento da lei. A pena é um excelente exemplo das normas jurídicas; estas se caracterizam pela imposição de deveres e pela correspondente atribuição de direitos, agindo apenas em caso de falha na estrutura de imposição da pena. Então, ela aparece como um efeito secundário e derivado, também indesejável, e neste sentido tem um papel punitivo e exemplar. As sanções jurídicas têm uma caracterização diferente de outras sanções e se distinguem pela sua especial gravidade e grau de formalidade: elas são socialmente organizadas, recorrem ao uso da força e possuem órgãos de tributação específicos. De acordo com o filósofo italiano do direito Norberto Bobbio, o que as caracteriza é o grau máximo de institucionalização, pois em todo Estado de Direito é essencial para o sistema público realizar tudo o que diz respeito à imposição de sanções. Assim, Ruiz de la Cuesta sustenta que deve ficar claro:

• a) O que é punível por lei (sujeito à sanção do comportamento);
• b) Como é punido (tipo de sanção);
• c) Quem pune (aplicação da lei);
• d) De que formas são punidos (processo e recursos que podem ser exercidos contra eles);
• e) Quando se pune (locais onde as sanções são aplicadas e cumpridas).

Finalmente, temos de diferenciar entre sanção coercitiva e jurídica: a primeira admite a possibilidade de aplicação da força física pela organização social, mas não podem ser identificadas como iguais, pois muitas ações judiciais são de natureza não coercitiva. Assim, a sanção jurídica é definida como uma ação legal estabelecida para reforçar o respeito dos seus próprios padrões e, se necessário, corrigir os efeitos da não conformidade. 5.3 Tipos de Sanções Legais: Uma das distinções mais importantes é a de N. Bobbio, que distingue as sanções positivas e negativas. Sanções Negativas: São medidas que tendem a compensar o fracasso de um Estado de Direito e podem ser retributivas ou restaurativas. Entre elas estão as sanções penais (contravenção ou delito pequeno), com a consequente privação de liberdades e direitos de propriedade de indivíduos, e as sanções administrativas (multas). As últimas são características do direito privado, uma vez que são baseadas no princípio da satisfação e da reparação dos danos causados, porque o Estado impõe ou as partes concordam em pagar compensações. Sanções Positivas: São medidas que procuram, através da ação direta, promover o cumprimento ou a execução de uma regra. Elas também podem ser retributivas ou restaurativas. As primeiras consistem no estabelecimento de prêmios, recompensas, condecorações, etc., enquanto as últimas consistem em compensação pelo trabalho, esforço, despesas, etc.