Ilicitude Penal: Conceitos e Causas de Justificação

Tipos de Crime e Momento de Consumação

Tomando o momento de consumação como fator de ordenação, podemos distinguir entre os crimes de realização instantânea e os crimes permanentes. Os primeiros são aqueles cujo momento de consumação não se prolonga no tempo, como o homicídio. Inversamente, o crime será permanente (ou duradouro) quando a consumação perdurar no tempo, como o sequestro.

Casos Especiais de Tipicidade

Além das distinções acima apontadas, existem ainda outros casos especiais, como os crimes agravados pelo resultado lato sensu, incluindo-se aqui os crimes preterintencionais (em que o resultado é, necessariamente, um crime negligente) e os crimes agravados pelo resultado stricto sensu (em que o resultado não tem de ser um crime). Os crimes preterintencionais podem caracterizar-se pela existência de um crime fundamental doloso e de um evento agravante que não foi abrangido pelo dolo do agente, de um evento — consubstanciado por um crime negligente — que foi para lá deste dolo. Verificando-se estes dois elementos, dá-se uma agravação da pena relativa à fusão destes dois crimes, o doloso e o negligente, que não se confunde com a que existiria em caso de concurso de crimes. O estudo dos crimes agravados pelo resultado stricto sensu remete-nos para o artigo 18.º do Código Penal, que dita que quando a pena aplicável a um facto for agravada em função da produção de um resultado, a agravação é sempre condicionada pela possibilidade de imputação desse resultado ao agente pelo menos a título de negligência.

A Conduta Ilícita (O Ilícito)

Noção de Ilícito

A ilicitude é uma categoria material que encerra em si uma ideia de desvalor, de desaprovação da ordem jurídica, mostrando-se como negação de certos valores. As noções de bem e mal, justo e injusto, lícito e ilícito só podem fazer sentido na sociedade política. A ilicitude penal é também uma categoria construída, criada pela sociedade política, determinando que a pena não seja mais do que o meio racionalmente adequado para que se reponha a ordem. A ilicitude verifica-se na ofensa a bens jurídico-penais. O sentido mais profundo da ilicitude encontra-se matricialmente associado ao princípio da ofensividade.

Desvalor de Ação e Desvalor de Resultado

O desvalor de ação, bem como o desvalor de resultado, porque ofensivos ou lesivos de bens jurídico-penais, são desvalores com dignidade penal e que carregam ou conduzem, em si mesmos, ao merecimento de pena.

O desvalor de ação surpreende-se na atitude do agente face ao facto em causa, que aconteceu. Trata-se de uma ideia que representa um juízo de valor ético-social sobre a ação da pessoa. A melhor demonstração é a tentativa de assassínio falhada: mesmo que o homicídio não ocorra, a mera tentativa de assassinato não deve ser ignorada pelo direito penal.

O desvalor de resultado de dano-violação traduz a alteração do real que causa a lesão de bens jurídicos, ou seja, a concretização dos elementos objetivos do tipo. A prioridade na compreensão da atividade criminalizadora tem de arrancar de uma ideia de desvalor de resultado.

Noção de Bem Jurídico

O bem jurídico pode ser definido como um pedaço da realidade com densidade axiológica, olhado como relação comunicacional a que a ordem jurídico-penal atribui dignidade penal. No entanto, não há uma noção unânime de bem jurídico.

A doutrina do bem jurídico trouxe para o direito penal uma visão mais integrada e sistemática, até porque possibilitou criar uma ligação entre a função do direito penal e a necessidade e também o merecimento da tutela por parte da política criminal, porque é associada a uma característica específica do comportamento punível, da lesão ou da colocação do bem jurídico em perigo.

Não se deve confundir o bem jurídico com o objeto da conduta. Ou seja, o bem jurídico protegido pelo tipo não deve ser identificado com a manifestação concreta da lesão do agente.

Fundamentos de Justificação

As normas jurídicas estruturam-se em dois elementos, um elemento de facto — que define o seu âmbito de aplicação — e uma consequência jurídica, o que também se aplica, naturalmente, às normas penais. Quanto a estas, o elemento de facto é designado de norma primária e a consequência jurídica (pena) de norma secundária. Os tipos penais são normas de comportamento, que se podem ordenar em quatro grandes grupos: proibições que proscrevem um determinado comportamento, mandatos ou imposições que prescrevem um determinado comportamento e, por outro lado, permissões que autorizam um determinado comportamento e isenções que autorizam a omissão de um determinado comportamento. Pode dizer-se que as causas de justificação são aquelas situações em que um facto típico não é ilícito, dado que a lei assim o permite ou o isenta. E fá-lo pois para tanto concorrem determinadas razões que levam a que o legislador não valore de modo negativo a ofensa a um bem jurídico-penal. O fundamento para tanto reside no interesse prevalente ou no interesse equivalente. Assim se verifica que a existência de causas de justificação significa a falta tanto de desvalor de resultado como de desvalor de ação.

A Estrutura

O modo como se compreende a estrutura dos fundamentos de justificação depende da posição que se adote face à relação entre tipicidade e ilicitude, assim como o que se deve entender sob a designação de norma. Na verdade, tanto se pode defender que os fundamentos de justificação não excluem a tipicidade, como, de uma outra perspetiva, se pode compreender os fundamentos de justificação enquanto elementos negativos do tipo, que anulam a própria tipicidade. Assim, o ilícito constitui o conteúdo material do tipo, situando-se o primado ontológico na ilicitude. O tipo é, pois, a mediatização do ilícito. Neste sentido, a relação que se estabelece é uma complementaridade funcional entre os fundamentos de incriminação (ilícitos-típicos) e os fundamentos de justificação (tipos ou causas de justificação), em que estes últimos, ao contribuírem para a própria conformação negativa do conteúdo material do tipo (ilicitude), atuam de forma complementar para a sua delimitação.

Sendo a função do direito penal a proteção de bens jurídicos, tal aspeto manifesta-se na própria estrutura dos ilícitos-típicos. Com efeito, ainda que não se deva confundir bem jurídico e tipo legal, a verdade é que o bem jurídico protegido constitui o objeto de tutela que conforma a delimitação do conteúdo material do tipo. Daí que, segundo alguma doutrina, em termos substanciais, os fundamentos de justificação excluam a ofensa ao bem jurídico, constituindo o limite de tutela do bem. Temos, todavia, para nós que, procurando os fundamentos de justificação resolver um conflito, não se trata de eliminar a ofensa ao bem, mas antes de um afastamento do desvalor da ofensa.

Ora, em termos estruturais, no que toca ao bem jurídico, o mesmo não sucede com os fundamentos de justificação. Como diz Figueiredo Dias, os tipos justificadores são, em princípio, estranhos à ordem legal dos bens jurídicos e delimitam assim o ilícito por forma geral e negativa, antes valendo para determinadas situações e não para bens jurídicos em concreto.

Princípio da Unidade da Ordem Jurídica

O princípio da unidade da ordem jurídica encontra-se expressamente referido no artigo 31.º, n.º 1 do Código Penal, nos termos do qual o facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade. Este princípio significa que quando uma conduta é considerada lícita por um outro ramo do direito, tal valoração tem igualmente de se estender ao patamar do direito penal, ou seja, não pode ser considerada penalmente ilícita.

Elementos Subjetivos de Justificação

Se a vertente objetiva da justificação é fulcral para a sua compreensão e integração, não deve todavia excluir-se a importância dos elementos subjetivos de justificação. Com efeito, a discussão em torno da exigibilidade de elementos subjetivos no âmbito da justificação tem-se feito, sobretudo, a partir da figura da legítima defesa. Atualmente, a doutrina é consensual em considerar que existem patamares mínimos de exigência em relação à subjetividade. Assim, os pressupostos objetivos da justificação devem, desde logo, ser conhecidos pelo agente, ou seja, o agente tem de reconhecer que se encontra numa situação justificadora que lhe permite atuar de acordo com a permissão normativa correspondente. No que diz respeito a exigências subjetivas para além desta, as mesmas apenas poderão ser determinadas quanto a cada específica causa de justificação. Cumpre saber como deve ser punido, por um lado, o agente que desconhece os pressupostos objetivos da justificação, e, de outro lado, aquele agente que erroneamente julga atuar ao abrigo de uma justificação. A primeira situação refere-se a um caso objetivo de justificação, em que se encontra afastado o desvalor de resultado. A segunda situação refere-se ao que se usa designar por justificação putativa.

Génese dos Fundamentos de Justificação

A génese dos fundamentos de justificação prende-se com o reconhecimento de que o tipo legal de crime não esgota o juízo de ilicitude. Na justificação, trata-se de atribuir consequencialidade à ponderação de interesses iluminada pela materialidade do interesse prevalecente ou, por outras palavras, pelo bem jurídico mais denso. Todavia, esta matriz tem de ser complementada ou afeiçoada no que diz respeito ao consentimento. No caso desta causa de justificação, não se trata de um conflito entre valores ou bens jurídicos. Aqui estamos perante o respeito pela vontade do titular do bem jurídico em causa.

Efeitos dos Fundamentos de Justificação

A circunstância de nos encontrarmos perante uma situação de justificação traz consigo determinados princípios e regras. O primeiro aspeto a salientar e que importa pôr em evidência é que, verificando-se a conjugação dos elementos objetivos e subjetivos da causa de justificação, estamos perante um facto lícito. Portanto, o agente tem um direito que pode ser exercido, se necessário for, com recurso à força. Por outro lado, tratando-se de uma conduta lícita, à mesma não pode ser oposta a legítima defesa, nem outro direito de intervenção, qualquer que ele seja. A situação de justificação não pode ainda ser provocada intencionalmente pelo agente.

"Concurso" de Vários Fundamentos de Justificação

Todas as causas de justificação têm o mesmo efeito, sendo todas elas válidas paralelamente. A exceção a este princípio da validade e aplicabilidade paralela de causas de justificação dá-se quando ocorre aquilo a que podemos chamar de "relação de especialidade em sentido funcional". Com efeito, apenas excecionalmente existe esta relação de especialidade. A consequência daqui decorrente é que a ação não é justificada quando faltarem os pressupostos específicos de uma particular causa de justificação à qual são subsumíveis os factos, ainda que possam estar presentes os pressupostos de outra causa de justificação.

Concretizações Legais: A Legítima Defesa

A legítima defesa é uma forma de um sujeito afastar agressões contra um dos interesses protegidos pelo direito, tendo como resultado uma agressão como resposta a outra agressão. A legítima defesa só é possível se o sujeito não conseguir pedir ajuda ao Estado (polícia, etc.). É um conceito legal, encontrado no artigo 32.º do Código Penal, e constitui o fundamento de justificação mais consensual na dogmática penal. A legítima defesa exclui a ilicitude com base em dois fundamentos principais:

• A ideia de defesa da ordem jurídica;
• O direito de proteção contra bens jurídicos que sejam ameaçados.

Mas se podemos afirmar que, enquanto causa de justificação, a legítima defesa é consensual, a discussão em torno do seu fundamento e dos seus limites permanece, todavia, acesa. Em particular, na dogmática portuguesa, existe uma grande discussão no que toca à questão da proporcionalidade da legítima defesa. Os limites da legítima defesa não decorrem da qualidade dos bens defendidos, mas antes da razoabilidade da própria defesa desses mesmos bens. Aqui se manifesta a exigência de proporcionalidade.

Requisitos da Legítima Defesa

No artigo 32.º do Código Penal, podemos identificar três requisitos:

• Uma agressão atual e ilícita contra interesses juridicamente protegidos;
• A ação de defesa (repressão), no sentido de que o defensor use o meio necessário para afastar a agressão;
• O animus defendendi, ainda que este último tenha, ultimamente, vindo a ser posto em causa por algumas vozes na doutrina.

Apenas a verificação cumulativa destes três requisitos permite afirmar estarmos perante uma verdadeira legítima defesa.

Quanto à Agressão

O primeiro requisito referido, ou seja, a agressão atual e ilícita, exige que a execução da agressão já tenha sido iniciada, ainda que possa não ter sido concluída. No que diz respeito à ilicitude da agressão, a aferição da ilicitude não se confina à ilicitude penal.

O juízo de ilicitude é feito em relação à totalidade da ordem jurídica, podendo aceitar-se uma legítima defesa de uma agressão ilícita apenas no direito civil. Dito de outra forma, exigindo-se que a agressão seja ilícita, não se exige que a agressão seja culposa. Com efeito, se se pretendesse exigir aquilo que não se encontra escrito na norma — o artigo 32.º apenas fala em agressão atual e ilícita — estar-se-ia, inexoravelmente, a diminuir o âmbito de aplicação desta causa de justificação, aumentando, consequentemente, as margens de punibilidade, o que, como é bom de ver, se revela incompatível com o princípio de proibição de interpretação in malam partem. É ainda de notar que esta agressão tem de ser dirigida contra interesses juridicamente protegidos. Estes interesses não têm, necessariamente, de ser objeto de proteção penal, mas têm de ser protegidos pela ordem jurídica. Ou seja, não podemos estar perante meros interesses morais. Por outro lado, resulta da formulação do artigo 32.º do Código Penal que a legítima defesa não se circunscreve a bens ou interesses pessoais — do agente ou de terceiro —, sendo admissível também quanto a bens ou interesses patrimoniais.

Quanto à Defesa

O segundo requisito postula que a ação de defesa seja o meio necessário para repelir a agressão. Significa que a defesa se tem de restringir ao uso daquele meio que seja adequado para fazer terminar a agressão contra a vítima, uma vez que se trata, verdadeiramente, de um ato de defesa e não de uma qualquer represália. O desrespeito pela necessidade do meio traduz-se num excesso de legítima defesa, nos termos do artigo 33.º, n.º 1 do Código Penal, que é claro na referência ao excesso dos meios empregados em legítima defesa. O terceiro requisito prende-se com a vertente subjetiva da legítima defesa, designadamente o animus defendendi. Para a legítima defesa, tal como para as restantes causas de justificação, o agente tem de conhecer que se encontra a atuar ao abrigo de uma permissão. Mas, mais do que isso, o agente tem, aqui, de querer evitar a agressão, o que, desde logo, implica que o agente represente estar perante uma agressão atual e ilícita.