Justiça Restaurativa: Conceitos, Teorias e Aplicações

Definição de Justiça Restaurativa

Segundo o Doutor André Lamas Leite, não há um único conceito que defina a justiça restaurativa. Contudo, é possível definir a noção segundo o seu foco: um focado no processo e outro focado nos resultados.

A definição mais utilizada é a de Tony Marshall, que coloca o seu foco no processo: “a JR é um processo através do qual as partes envolvidas num dado crime resolvem, coletivamente, como lidar com as consequências do crime e as suas implicações para o futuro”.

CRÍTICA: A visão mais comum sublinha o seu cariz formal e a sua compreensão enquanto puro procedimento cindido dos objetivos que com ele se pretendam atingir. Outros consideram-na demasiado estreita, entendendo que ela abrangeria apenas os encontros face a face e excluiria a possibilidade de certas respostas coercivas que poderiam ser necessárias à reparação do mal causado pelo crime.

Com o foco nos resultados, temos Bazemore e Walgrave; para eles, a justiça restaurativa será “toda a ação primariamente orientada para realizar a justiça através da reparação do dano causado pelo crime”. Neste sentido, ainda que o processo seja muito importante, o foco encontra-se naquilo que caracteriza toda a JR: a restauração e a reparação dos danos. Para atingir tal desiderato, muitas vezes recorre-se a acordos de mediação. Trata-se de uma visão mais pragmática, compatível com o papel de complemento à justiça tradicional. O que interessa, seja pela justiça tradicional ou pela JR, é que o processo conduza a uma conclusão. O mais importante é o resultado: foi possível chegar a um acordo quanto à reparação? Se sim, serviu às finalidades da JR; se foi apenas um elemento catártico, isso não é jurídico.

Críticas: É criticável a ideia de que a JR só pode ser atingida coletivamente. Centrar-se nos fins implica aceitar outras práticas, desde que atinjam esses desideratos. Questiona-se ainda se a JR deve recorrer a meios coativos ou ser obrigatória (mandatory); a resposta é não: deve ser voluntária.

Reintegrative Shaming ou Teoria da Vergonha Reintegrativa

O criminólogo australiano John Braithwaite parte do princípio de que todos temos um sentimento de vergonha, o qual deve ser utilizado na justiça restaurativa para que seja levado em conta pelo ofensor.

Ele associa o conceito de “Shaming” a uma manifestação de desaprovação com o objetivo de levar o destinatário a sentir remorsos. Defende que temos um sentimento de vergonha perante o nosso grupo de pares — pessoas que procuramos seguir e cujos ensinamentos valorizamos (família, amigos, vizinhos). O grupo de pares varia ao longo da formação individual, começando pelos progenitores e expandindo-se para colegas e relações amorosas.

A proposta é aproveitar a vergonha de forma positiva, ou seja, reintegradora, distinguindo-a da vergonha estigmatizante (disintegrative shaming). Braithwaite afirma que, ao sentir vergonha, o indivíduo pode entrar numa espiral de vergonha (shame-rage spiral). Assim, o grupo de pares leva a pessoa a refletir sobre as consequências negativas do ato, impulsionando-a a mitigar esses efeitos. O sentimento de vergonha perante aqueles de quem se gosta é a forma mais adequada de evitar a reincidência.

CRÍTICAS:

1. Parte de uma ideia inocente da sociedade, pois nem todos sentem vergonha ou arrependimento. Braithwaite rebateu isso com estudos empíricos junto a pessoas em situação de sem-abrigo, concluindo que mesmo nelas existe um grupo de referência (outros sem-abrigo ou instituições).

2. Zygmunt Bauman, em “Amor Líquido”, fala da liquidificação das relações humanas. Nas últimas décadas, observamos uma erosão de valores, substituídos por outros. Vivemos uma liquidificação nos estatutos políticos e sociais; as relações tornaram-se mais raras e menos sólidas, com a quebra de laços comunitários. Braithwaite tenta resgatar a ideia de controlo social informal.

O direito positivo prevê já consequências adequadas ao arrependimento na determinação da medida concreta da pena (v. g., art. 71.º, n.º 2, al. e do Código Penal).

Howard Zehr

Afirma que um sistema penal só funciona quando responde ao “healing process” (processo de cura). As vítimas só iniciam a cura se conseguirem responder a certas perguntas no final do processo:

• O que aconteceu? (Noção fáctica).
• Porque é que aconteceu a mim? (Relacionado ao complexo de culpa que se apodera da vítima).

Exemplo: Crimes contra a liberdade sexual provocam sofrimento onde a vítima tenta encontrar razões próprias para o crime (“aconteceu porque eu merecia”).

• Porque é que eu agi como agi naquele momento?
• Porque é que tenho atuado desta forma desde então?
• E se voltar a acontecer? Como vou reagir?
• O que é que o evento significa para mim, para a minha visão do mundo e para o meu futuro?

Zehr defende que o sistema tradicional não está preparado para estas respostas, focando-se apenas em saber se o arguido preencheu os elementos materiais do crime, deixando os sentimentos de parte.

Vantagens da JR e dos Mecanismos de Resolução Alternativa de Litígios:

• Possibilidade de diálogo direto e informal entre ofensor e vítima.
• Umbreit destaca que a taxa de satisfação na mediação penal é elevada, rondando os 75% a 100%.
• Justiça mais célere.
• Vantagem económica: custo zero para os participantes.
• Possível diminuição da reincidência.

MODALIDADES

1. VOM (Victim-Offender Mediation programs): Mediação penal. É a única existente em Portugal (Lei n.º 21/2007, de 12/6).
2. Family Group Conferencing: Conferências familiares. Surgiu na Nova Zelândia (tradição Maori). Envolve família e amigos; a decisão sobre a sanção é coletiva.
3. Community Restoration Boards: Conselhos de restauração comunitária. Cidadãos habilitados organizam encontros e decidem um plano de reinserção.
4. Sentencing Circles: Círculos de sentença. Originários de comunidades nativas do Canadá. Envolvem a comunidade, vítima e ofensor. A sanção é decidida por consenso ou maioria e comunicada ao juiz (não é vinculativa, mas serve de base à decisão judicial).

A “AÇÃO COMUNICACIONAL” E A “DEMOCRACIA DELIBERATIVA”

Habermas defende que a vida humana se resume à comunicação (Teoria do Agir Comunicacional). O ser humano realiza-se socialmente através dela. Tanto Habermas como Luhmann (Teoria Sistémica) atribuem à comunicação um papel central.

Contudo, para Luhmann, a comunicação é um processamento anónimo de seleções do sistema social, não necessariamente entre sujeitos. Já Habermas distingue a mera fala do discurso, cujo objetivo é o convencimento pacífico e isento de coação, gerando consenso.

A proposta restaurativa baseia-se nesta comunicação entre arguido e ofendido, mediada por um terceiro. A JR fomenta e fundamenta essa interação. Habermas defende ainda a “democracia deliberativa”: cidadãos só o são plenamente se participarem nas decisões coletivas. A JR torna o processo penal mais inclusivo e democrático ao permitir que as partes decidam a melhor forma de resolver o litígio.

Críticas: As críticas a Habermas focam na incompreensão das desigualdades e jogos de poder inerentes aos discursos reais, distantes do ideal; nem todos os conflitos são superáveis pelo diálogo, exigindo decisões coativas.

A VÍTIMA TEM DIREITO AO CASTIGO?

No âmbito da Transitional Justice (Justiça de Transição), como ocorreu em Portugal após o 25 de abril de 1974 ou na Alemanha pós-Segunda Guerra, surge a necessidade de julgar crimes de regimes autoritários. Na África do Sul, a Truth and Reconciliation Commission aplicou técnicas de mediação entre a polícia do regime e as famílias das vítimas, com acordos sancionados pelo Estado.

Esses processos nascem no Direito Internacional Penal. O caso alemão pós-guerra afirmou princípios de “supra direito positivo” (Direito Natural), como a dignidade humana, acima do direito escrito.

A vítima tem ou não um direito ao castigo? No entendimento do Prof. Lamas Leite, a vítima não tem um direito ao castigo, mas sim a faculdade de pretender um comportamento. Segundo os arts. 68.º a 70.º do CPP, a vítima tem uma expectativa juridicamente protegida de condenação, mas não um direito subjetivo ao castigo. Admitir tal direito abriria porta a um entendimento neo-retributivo e à privatização da justiça penal.

A VERDADE NA JR

Diante da pergunta de Pilatos “Quid est veritas?”, defensores da JR alegam que esta permite uma aproximação mais segura à verdade do que o processo penal tradicional. Todavia, o jurista deve admitir que a verdade histórica é um ideal difícil de atingir; o que existe é a verdade processualmente válida. O grau de verdade é similar em ambos os modelos; a proximidade entre as partes não garante, por si só, uma verdade absoluta.

EXORCIZAR OS RITUALISMOS PROCESSUAIS?

Critica-se a justiça tradicional por ser excessivamente ritualizada e lenta. A JR oferece mecanismos informais com menos vícios processuais. Contudo, a forma tem uma finalidade: assegurar os direitos fundamentais do arguido e da vítima. O processo penal vive na dialética entre a descoberta da verdade e a pacificação social. Diabolizar o ritualismo seria, em última análise, demonizar o próprio Estado de Direito.

INSTRUMENTOS DO DIREITO INTERNACIONAL

A Lei n.º 21/2007 criou o regime de mediação penal em Portugal, executando a Decisão-Quadro 2001/220/JAI da UE. Outros textos, como a Recomendação (99) 19 do Conselho da Europa e a Resolução 40/34 da ONU (soft law), incentivam a mediação.

A Lei n.º 21/2007 optou por uma mediação penal autónoma, mas articulada com o processo tradicional. Isso preserva o papel do Ministério Público (sujeito processual, cf. art. 219.º CRP e 53.º CPP), evitando a privatização inconstitucional das investigações criminais.