Limites da Legislação e Fontes do Direito

A instância legislativa é a instância principal por razões políticas, sociológicas e funcionais. Num sistema legislativo, como o caso do sistema português, o legislador cria quase todo o Direito. Mas, se há coisas que só a legislação pode fazer, há outras que a legislação não pode fazer. Existem limites à criação da legislação que podem ser:

• Funcionais: são como que o contrapolo negativo de tudo o que só a lei deve ser chamada a fazer no âmbito de um Estado de Direito como o nosso.
• Normativos: os limites normativos podem dividir-se ainda em:
  • Limites normativos objetivos: quando temos um problema e, sendo expectável que haja um critério ou norma para resolvê-lo, não há. Estamos perante o problema das lacunas.
  • Limites normativos intencionais: temos um problema e temos uma norma legal adequada à resolução do caso. Só que a norma é geral e abstrata e o caso é concreto, específico. Existe uma distância que decorre entre o âmbito de relevância do caso e a intencionalidade legal da norma, e esta distância não é segura. As normas jurídicas legais nunca fornecem sem esforço e sem dor a solução para os problemas concretos. É o jurista que se predispõe a esse “trabalho”.
  • Limites normativos temporais: temos um caso juridicamente relevante e uma norma para resolver esse caso, só que a norma não tem nada a ver com os problemas que a sociedade apresenta. As normas são postas a vigorar para resolver determinadas questões num determinado tempo; por isso, as normas podem estar formalmente em vigor, mas serem caducas ou obsoletas.

No caso das normas obsoletas, perdem a vigência por terem perdido a eficácia, ou seja, estão formalmente em vigor, não foram revogadas pelo legislador, mas a realidade mudou; a norma previa uma realidade diferente da atual. Relativamente às normas caducas, perdem a vigência por terem perdido a validade, ou seja, estão formalmente em vigor, mas, devido à erosão da história, os princípios e a axiologia em que essas normas se fundam já não são os valores em que a comunidade se revê.

Aos três momentos até agora discriminados acresce um último momento: o momento de objetivação do Direito no corpus iuris, pressuposto decisivo da respetiva e irrenunciável vigência. Só estaremos diante de Direito quando uma específica validade se afirmar societariamente eficaz.

A legislação é um modo privilegiado de constituição da normatividade jurídica, mas não é o único. Existem outras instâncias com legitimidade para participar no processo de constituição da normatividade jurídica: a jurisprudência judicial, a jurisprudência dogmática e a própria autonomia privada.

As fontes de Direito têm uma tripla importância: uma importância teorética, uma importância prático-pragmática e prático-metodológica.

Em suma, temos um primeiro momento: de confronto com o mundo; um segundo momento: da exigência de sentido axiológico; um terceiro momento: da dialética em que se articulam os outros dois; e, por fim, um quarto momento: que marca o termo do processo.