A Norma Fundamental em Kelsen e a Regra de Reconhecimento de Hart

A Norma Fundamental e a Regra de Reconhecimento

A regra principal visa atingir o princípio da unidade (embora devamos considerar também a integridade e a consistência a partir da perspectiva da aplicação da lei) e fechar o ordenamento jurídico. É uma característica do positivismo: Kelsen a chama de norma fundamental e Hart de regra de reconhecimento. A questão central é se essa regra é parte integrante do sistema ou apenas um elemento externo.

Hans Kelsen e a Teoria Pura do Direito

Hans Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito, estabelece que o Estado de Direito cria uma cadeia em que a legalidade de cada norma depende do padrão anterior, alcançando a pureza normativa. Nesta cadeia, o padrão superior valida o inferior. O sistema adota uma forma piramidal. Quando se questiona a validade da Constituição, Kelsen introduz a norma hipotética fundamental, uma invenção necessária para conferir validade ao sistema, comparável às condições transcendentais do conhecimento de Kant. A experiência jurídica torna-se possível graças a essa regra, que funciona como o espaço-tempo kantiano. Assim, a validade torna-se uma função da eficácia, garantindo que o poder constituinte seja reconhecido como legítimo.

H.L.A. Hart e a Regra de Reconhecimento

H.L.A. Hart, jurista anglo-saxão, divergiu de seu professor Austin, que definia o Estado de Direito como uma ordem apoiada por ameaças. Hart argumenta que a ordem de um assaltante não é jurídica, pois carece de um sistema complexo de normas. Ele distingue:

• Regras primárias: que impõem obrigações diretas.
• Regras secundárias: que se referem às primárias, incluindo a regra de reconhecimento.

Para Hart, a validade não é uma derivação lógica formal, como em Kelsen, mas baseia-se na aceitação e uso pelos tribunais e instituições. Enquanto a validação kelseniana foca na hierarquia, a proposta de Hart enfatiza o procedimento de reconhecimento, onde juízes identificam quais normas pertencem ao sistema jurídico com base em critérios de autoridade.