Raízes do direito constitucional

4. FUNDAMENTAÇÃO TEORICA

Se tratando de direito a propriedade direito fundamental garantido na constituição brasileira em seu art.5º XXII: ‘’é garantido o direito a propriedade’’ no texto constitucional usa a palavra ‘’garantido’’ que torna o direito a propriedade uma Garantia Constitucional assim sendo inexorável a sua proteção e aplicação pois na sequencia em seu art. 60

ATRIBUTOS DA PROPRIEDADE

Os atributos da propriedade são basicamente quatro: as faculdades de usar, de gozar, de dispor e o direito de reaver o bem, de quem injustamente o possua. (Código Civil, art.1228).

            “Uso – é o jus utendi, ou seja, o proprietário pode usar a coisa, pode ocupá-lá pára o fim a que se destina.”(Rafael de Menezes, 2004).

            O direito de usar se restringe basicamente em utilizar o bem pára o fim a que se destina, ou seja, usar uma casa é morar ou residir nela.

“Fruição (ou gozo) – jus fruendi; o proprietário pode também explorar a coisa economicamente, auferindo seus benefícios e vantagens.” (Rafael de Menezes, 2004).

Assim, o direito de gozar consiste em obtenção de renda através do bem em questão. Desta forma, se um carro serve ao seu possuidor ou proprietário como meio de transporte, o direito de usar está sendo exercido. Porém se este mesmo carro é utilizado como táxi, entramos no direito de gozar do bem.

 “Disposição – jus abutendi; é o poder de abusar da coisa, de modificá-lá, reformá-lá, vendê-lá, consumi-lá, e até destruí-lá. A disposição é o poder mais abrangente.” (Rafael de Menezes, 2004).

Voltemos ao exemplo do carro. Dispor do carro significa poder pinta-lo, vende-lo, ou até mesmo destruí-lo, se assim desejar. O professor o cita como poder mais abrangente por que tudo que for feito com o bem, exceto os outros dois poderes mais o direito de reaver, consiste no poder de dispor.

Por fim, o direito de reaver é exercido pela ação reivindicatória, e busca restituir ao proprietário os poderes da propriedade, dentro das possibilidades da lei.

O direito de propriedade deve ser exercido conforme o § 1º do Código Civil.

O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. (Brasil, 2003)

            Assim, o proprietário tem o dever de guardar a natureza, o patrimônio histórico e o artístico. Além disso, a propriedade deve atender sua função social, como será visto no tópicó a seguir.

            O titular de uma propriedade pode conceder atributos da propriedade a um terceiro, por meio do aluguel, arrendamento, etc.

FUNÇÃO SOCIAL

O §2º do art. 182 da Constituição Federal define: “A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor”. (Brasil, 1988)

O plano direto está definido no Estatuto das Cidades como instrumento básico pára orientar a política de desenvolvimento e de ordenamento da expansão urbana do municípió.

É uma lei municipal elaborada pela prefeitura com a participação da Câmará Municipal e da sociedade civil que visa estabelecer e organizar o crescimento, o funcionamento, o planejamento territorial da cidade e orientar as prioridades de investimentos. (Prefeitura de São Gonçalo).

            Como citado acima, toda cidade tem um plano pára monitorar e orientar o seu crescimento, e a propriedade urbana só estará atendendo sua função social caso esteja em total conformidade com esse plano.

            Já pára a propriedade rural, o art. 186 da Constituição Federal estípula que:

A função social é cumprida quando a propriedade rural atende simultaneamente, segundo critérios e graus de exigências de exigência estabelecidos em lei, aós seguintes requisitos:

I - aproveitamento racional e adequado.

II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente

III – observâncias das disposições que regulam as relações de trabalho

IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

            Assim, a propriedade rural cumpre sua função social se, os empregados estiverem em situação condizente com a legislação, os recursos naturais da propriedade não forem utilizados de maneira abusiva, e se esta tiver um aproveitamento razoável.

INTERVENÇÃO DO ESTADO

            É óbvio que o Estado deseja respeitar o direito de propriedade, porém, em alguns casos, vai intervir pára que a propriedade tenha uma utilidade maior.

            Se a propriedade em questão estiver atendendo à função social, essa intervenção só será realizada caso o Estado tenha interesse nela, e veja utilidade ou necessidade publica pelo bem. Nesse caso, será estipulada indenização.

            Caso a propriedade não esteja cumprindo sua função social, a Constituição Federal, em seu art. 182, §4ºI,II e III, estabelece:

É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica pára área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal,do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado proveito,sob pena, sucessiva de:

          I – parcelamento ou edificação compulsórios;

          II – imposto sobre a propriedade predial ou territorial urbana progressivo no tempo;

          III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. (Brasil, 1988)

            Mais uma vez é visível a preocupação por parte do Estado com a propriedade, pois apenas em último caso, este desapropria terras de um indivíduo.

            Existem outras formas de intervenção do Estado em propriedade privada, estas só no intuito de:

Proteger a população no caso de perigo público;

Ocupar temporariamente a propriedade;

Limitar o uso da propriedade (altura máxima do prédio, recuo da calçada, etc);

Tombamento, no caso o proprietário não perde a posse, mas não pode modificar ou demolir o prédio sem autorização.

Sabe-se que a moradia é desde os tempos remotos uma necessidade fundamental dos seres humanos de baixa renda – que é a grande maioria – pois, pára os detentores do “poder” parece não ser.

O grande problema da falta de moradia pára tantos cidadãos, além de proceder de um passado histórico, é fruto não só de ausência de políticas públicas, mas, também de uma política que sempre esteve voltada pára os interesses individuais, deixando de lado os menos favorecidos, burlando, assim, todos os tratados internacionais e os direitos sociais garantidos pela Carta Magna.

O direito à moradia digna foi reconhecido e implantado como pressuposto pára a dignidade da pessoa humana, desde 1948, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos e, foi recepcionado e propagado na Constituição Federal de 1988, por advento da Emenda Constitucional nº 26/00, em seu artigo 6º,caput.

“Art. 6º São direitos sociais a educação, a Sáúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aós desamparados, na forma desta Constituição.” (grifei)

Com bem se vê, a constitucionalização do direito à moradia, e sua inclusão dentre os direitos sociais, abriu uma discussão acerca da validade e eficácia de tal norma.

Não há dúvida de que a inclusão do direito à moradia no rol dos direitos sociais traz repercussões ao mundo fátiço que não podem ser olvidadas pelos juristas.

Considerando que os direitos sociais estão na esteira dos direitos fundamentais do ser humano, tem-se, como decorrência, que eles subordinam-se à regra da auto-aplicabilidade, ou seja, aplicação imediata conforme preceitua o artigo 5º, § 1º da Constituição Federal.

Sem esquecer que após a data de 1948, vários tratados internacionais reafirmaram que os Estados têm a obrigação de promover e proteger o direito à moradia digna e, já existe inúmeros textos diferentes da ONU que reconhecem tal direito. Apesar disso, a implementação deste direito ainda é um grande desafio.

2 CONSIDERAÇÕES GERAIS

Sem sombra de dúvida, ninguém ousaria desaprovar a inserção da moradia digna no rol de direitos sociais fundamentais, vez que consiste numa aspiração legítima de todo o indivíduo. Contudo, há um grande impasse sobre como interpretar tal direito, como implantá-lo e a quem compete materializá-lo.

O mundo está cheio de obstáculos que devem ser resolvidos e superados pára efetivar verdadeiramente o direito à moradia digna pára todos.

O direito à moradia digna sempre causa e causa inúmeras discussões e opiniões.

E cediço que só há uma forma de ser compreendido, a qual seja: o Estado deve implantar políticas públicas efetivas, com vasto empenho orçamentário e ações concretas inteiramente voltadas ao resgate de moradores de rua, à erradicação de favelas e de moradores de risco.

Claro está, portanto, que o Estado tem o dever de proporcionar, tanto de forma direta quanto indireta que todos tenham acesso a uma moradia digna e adequada, pois ventila o artigo 1º da Constituição Federal de 1988 que:

“ARepública Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrátiço de Direito e tem como fundamentos: III – a dignidade da pessoa humana.”

Orá, um Estado Democrátiço de Direito designado a garantir o exercício de direitos sociais e individuais pára os seus cidadãos não pode olvidar que dentre os direitos sociais esteja o da moradia, posto que esta é um elemento fundamental pára o exercício dos demais direitos do cidadão.

Destarte, deve-se considerar, entretanto, que, mesmo que uma norma constitucional seja auto-aplicável, infelizmente, a verdade é que o direito à moradia é um conceito indeterminado.

Nesse contexto, tem-se que o direito à moradia precisa de uma definição mais adequada à realidade do que realmente compõe o citado direito, pára que o mesmo alcance a devida concretude no Estado Democrátiço de Direito.

3 DIREITO À MORADIA: direitos fundamentais sociais

3.1 Processo histórico

O direito à moradia encontra-se consagrado no Texto Constitucional, artigo 6º, caput. O referido direito foi introduzido na Nossa Lei Maior por força do disposto na Emenda Constitucional de nº 26, de 14 de fevereiro de 2000.

Inobstante tal introdução tardia, visto que a Constituição Federal é do ano de 1988, esse direito encontrava-se de forma implícita respaldado no referido Texto Constitucional.

Ocorre que, a busca de um “teto” é desde os primórdios uma necessidade fundamental dos seres humanos, principalmente no que tange os cidadãos de baixa renda.

Em nosso páís, o problema da falta de moradia pára inúmeros cidadãos está intimamente ligado num longo passado histórico, sendo, de maneira evidente, fruto de uma política que sempre esteve voltada aós interesses particulares da classe dominante, desprezando, assim, intensamente os menos favorecidos. Em razão disso é que encontra-se bairros luxuosos e miseráveis, ambos com uma única semelhança: são habitados por seres humanos.

3.1.1 Direitos sociais

Como bem se vê, os direitos do homem são nada mais, nada menos, que frutos de grandes e sofridas conquistas históricas e, foram e continuam nascendo paulatinamente em face das circunstâncias que vão se apresentando.

Diante desse fato, não pode falar em direito à moradia sem antes descrever, mesmo que sucintamente, o contexto de surgimento dos direitos sociais.

Os direitos sociais, conhecidos como os direitos de segunda geração, foram consagrados como direitos fundamentais, na passagem do Estado Liberal, “consagrado pela expressão francesa laissez-faire, laissez-passer, pára o Estado de Bem-estar social, também conhecido como Welfare State.”[1]

Nesse sentido, tendo como cenário o século XVIII, onde imperava o pensamento liberal-burguês, que teve como grande março a Revolução Francesa, pregava-se o ideal do Estado mínimo. Devendo, este, atuar somente na medida necessária pára garantir as liberdades do indivíduo, de maneira a defendê-lo dos abusos do Estado, contrapondo-se, por este viés, ao absolutismo estatal, que imperava e marcou uma era de submissão do indivíduo ao monarca.

Outrossim, com o impacto da industrialização, os graves problemas sociais e econômicos que acompanharam a Revolução Industrial, gerando grandes movimentos reivindicatórios da classe operária, foram atribuindo reconhecimento progressivo de direitos e demonstrando que a máquina estatal instrumento ativo pára a realização da justiça social.

Assim, surgiu um novo modelo de Estado, alicerçado no dualismo do bem-estar e desenvolvimento econômico.

Ante a esse seguimento, o Estado Liberal déu lugar ao Estado Social, que tinha como finalidade assegurar aós particulares um mínimo de igualdade material e real na vida em sociedade, assim como a garantia de condições mínimas pára uma existência digna.

Foi com esses acontecimentos que surgiram os direitos sociais, chamados, também, de direitos de segunda dimensão.

3.1.2 Da positivação no plano internacional e constitucional

Da positivação no plano internacional e constitucional, ou seja, do reconhecimento expresso pela ordem jurídica positiva de um direito fundamental à moradia.

Independente da situação subumana vivenciada, ainda, por milhares de pessoas e famílias no mundo e em todo o Brasil, que sobrevivem nas ruas das grandes cidades, que moram em locais sem as mínimas condições básicas sanitárias ou, mesmo os que vivem em áreas de riscos, cumpre salientar que o direito à moradia é um direito humano protegido não só pela Carta Magna como também por diversos Instrumentos Internacionais do qual o Brasil é parte.

Nesse diapasão, cita-se: Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, em seu artigo XXV estabelece o seguinte:

“Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família Sáúde e bem e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis”.

Com esse dispositivo o direito à moradia passou a ser expressamente reconhecido por vários tratados e documentos internacionais, como, por exemplo, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1996), este promulgado pelo Brasil através do Decreto 591, de 06/07/1992. Em um de seus dispositivos, o artigo 11, os Estados Partes reconhecem o direito de toda pessoa à moradia adequada e comprometem-se a tomar medidas apropriadas pára assegurar a consecução desse direito, in verbis:

“Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa a nível de vida adequado pára si próprio e sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim como a uma melhoria contínua de suas condições de vida. Os Estados Partes tomarão medidas apropriadas pára assegurar a consecução desse direito, reconhecendo, nesse sentido, a importância essencial da cooperação internacional fundada no livre consentimento.”

E, ainda preceitua em seu artigo 3º que:

“Os Estados partes do presente pacto comprometem-se a assegurar a homens e mulheres igualdade no gozo de todos os direitos econômicos, sociais e culturais enunciados no presente pacto.”

E, por oportuno, salienta-se que, ao passo que o Pacto dos Direitos Civis e Políticos estabelece direitos endereçados aós indivíduos, o Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais estabelece deveres endereçados aós Estados Partes.

Nas sábias palavras de Thomas Buergenthal, exemplifica exatamente essa diferença. Vejamos:

“Ao ratificar o Pacto, os Estados não se comprometem a atribuir efeitos imediatos aós direitos especificados no Pacto. Ao revés, os Estados se obrigam meramente a adotar medidas, até o máximo dos recursos disponíveis, a fim de alcançarem progressivamente a plena realização desses direitos.”[2]

Além deste Pacto, nosso Páís também ratificou as Convenções sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial (1965); a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (1979); e, a Convenção sobre os Direitos das Crianças (1989). Todas reafirmaram a condenação de qualquer tipo de discriminação, seja de gênero, idade, ráça e nível socioeconômico, referente ao direito de moradia adequada.

Ainda, na seara internacional, a Declaração sobre Assentamentos Humanos de Vancouver (1976) e a Agenda 21 sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992), da mesma maneira, prescrevem o direito à moradia como um direito fundamental a ser perseguido por todos.

No plano Constitucional, por força dos §§ 2º e 1º do artigo 5º, é impossível sustentar a tese de que com a ratificação, os tratados obrigam diretamente aós Estados, contudo, não geram direitos subjetivos aós cidadãos enquanto não ocorre a intermediação de um ato de força legislativa pára tornar obrigatório à ordem interna um tratado internacional.

Destarte, os tratados assinados pelo Brasil possuem força de lei e, desse modo, criam como obrigação, por parte do Estado brasileiro de cumprir esse direito pára todos os indivíduos. Assim, sendo, há possibilidade de invocar imediatamente os tratados e convenções de direitos humanos, dos quais o Brasil é signatário, não havendo a necessidade de edição de atos com força de lei, voltados à outorga de vigência interna aós acordos internacionais, vez que “as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” (§ 1º, art. 5º da CF).

Também, temos a Lei nº 9.785/99, que trouxe substanciais alterações ao texto da conhecida Lei do Parcelamento do Solo Urbano – Lei nº 6.766/79 – e o Estatuto da Cidade – Lei nº 10.257/2001 – que são exemplos de textos legais que reforçam tal intento.

Em razão das obrigações assumidas perante a comunidade internacional, o Brasil incluiu no Texto Constitucional, especificamente, no Título II, Capítulo II, Dos Direitos Sociais, artigo 6º, com o advento da Emenda Constitucional nº 26/2000, o direito à moradia como um direito fundamental.

Todavia, vale lembrar que, antes mesmo da criação da citada Emenda Constitucional, a Constituição Federal de 1988 já fazia menção expressa à moradia em outros dispositivos, Taís como: artigo 23, inciso IX, que dispõe sobre a competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios pára “promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico”; e, artigo 7º, inciso IV, que define o salário mínino como aquele “capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, ...”.

Assim, tendo em vista que o direito à moradia é um direito social e que tal direito é caracterizado por sua dimensão positiva, cabe ao Estado efetivá-lo, promovendo políticas de proteção deste direito.

4 O RECONHECIMENTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO À MORADIA

Como já mencionado, com a ratificação dos tratados e convenções, o Brasil reconhece o direito à moradia digna como um direito fundamental de toda a pessoa humana, pára que a mesma viva com um mínimo de dignidade, adotando responsabilidades frente à comunidade internacional pára proteger e tornar realidade esse direito.

Diante disso, em se tratando das declarações, referidas responsabilidades resultam em compromissos éticos e políticos e no caso das convenções, tratados e pactos, elas originam deveres e obrigações legais, conforme elenca o § 2º do artigo 5º da Constituição Federal.

O direito à moradia é tratado como um direito social pela Lei Maior, sendo encontrado no rol dos direitos e garantias fundamentais. Desta maneira, é evidente que pára o mesmo ser concretizado, é imprescindível uma atuação positiva do Estado, por meio de políticas públicas, onde devem ser adotados programas eficientes e grandes esforços políticos que visem sua efetivação, principalmente em respeito aós cidadãos menos favorecidos.

Assim, a inclusão do direito à moradia no texto constitucional foi um grande avanço, mas, depende de mais esforços pára que seja finalmente realizado e, o instrumento de maior alcance prátiço, dentre os quais se destaca é o Estatuto da Cidade que foi criado pára que o direito à moradia possa ser efetivamente garantido. Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988 consubstanciada na legislação infraconstitucional, procura prover a fundamentação necessária, em formato de garantias concretas, pára a defesa do direito à moradia digna.

Vale, ainda, dizer que o direito à moradia digna constitui parte do que se ajustou chamar direito à cidade, ou seja, direito ao saneamento básico, à educação, à Sáúde, à cultura, ao lazer, ao trabalho, etc., quando efetivamente assegurado, é importante fator de inclusão social.

Assim, sendo, pára a concretização efetiva do direito à moradia, que é um direito humano e estando ele positivado na legislação nacional e internacional, cumpre a todos zelar pela sua efetivação. Tanto governantes quanto sociedade civil devem, juntos, se articular na busca por soluções. Mobilização é a palavra chave; cada fazendo sua parte pára a realização dos direitos humanos.

4.1 Nos assentamentos urbanos e rurais informais

Dentro do contexto histórico, a formação de áreas ilegais no Brasil está diretamente ligada ao processo excludente da urbanização e da produção de habitação pelo Estado durante todo o século XX.

E, em relação ao direito à moradia nos foi conferido um tratamento especial com o reconhecimento do direito à moradia digna das populações, inclusive das de baixa renda que ocupam áreas urbanas há mais de 05 (cinco) anos; que vivem em assentamentos informais, bem como áreas de riscos, como loteamentos populares e favelas.

Com a adoção da usucapião urbano na Constituição, reconhece-se o direito à moradia como elemento constitutivo pára a aquisição do domínio de áreas urbanas abandonadas e que não cumprem a função social, sendo, então, utilizadas pára fins de moradia por pessoas. Pois, desde o início da formação de nossa sociedade, a desigualdade social sempre esteve presente, impossibilitando, assim, o acesso de todos os cidadãos à moradia.

A história, nos mostra, também, a propagação da desigualdade no planejamento ou, até mesmo a falta de planejamento urbano.

Em 1850, foi criada a “Lei de Terras”, Lei nº 601/1850, que passou a regular as terras devolutas e a aquisição de terras, determinando em seu artigo 1º que a única maneira pára aquisição da propriedade de terras seria por meio da compra, deslegitimando o acesso à terra pela posse ou ocupação.

A criação dessa lei agravou ainda mais o problema da falta de moradia pára a maior parte da população.

No ano de 1888, acontece a “Abolição da Escravatura” e os escravos libertos que não permaneceram nas zonas rurais foram em busca de sobrevivência nas cidades, fazendo com que as mesmas cresçam com total desigualdade e falta de planejamento.

Assim, no século XIX, como o olhar dos interessados pelo cenário urbano do Brasil e da Europa descobre os cortiços considerados foco de pobreza, habitat propício à violência, epidemias e vícios. É a primeira forma de reconhecimento das áreas ilegais na cidade.

Após tal reconhecimento e, com base no movimento europeu pela reforma urbana higienista, as cidades brasileiras, então, iniciam-se a construção de grandes avenidas e implantação de saneamento básico pára a composição paisagística a fim de atender aós interesses da burguesia do período industrial.

A partir de 1856, o Estado começa a dificultar a construção de novas moradias populares no centro da cidade e, em alguns casos, efetuava a demolição das já existentes.

Porém, essas reformas não criaram habitações populares suficientes pára abrigar a classe trabalhadora residente nos cortiços, fazendo surgir outras formas de áreas ilegais e de riscos pára abrigar essas famílias: a periferização e favelização, já que a população excluída desse processo era expulsa pára os morros e as “franjas” das cidades.

O processo de urbanização brasileira cresce devido ao desenvolvimento industrial, a partir da segunda metade do século XX, fazendo, crescer também, os assentamentos ilegais pára dar moradia às pessoas de baixa renda.

E, foi nesta mesma época que surgiu o SFH – Sistema Financeiro de Habitação – instituído pela Lei nº 4.380/64, que tinha como finalidade a dinamização da política de captação de recursos pára financiar habitações por meio das cadernetas de poupanças e recursos do FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço) por meio do Banco Nacional de Habitação (BNH).

Infelizmente, uma política urbana que não déu certo.

Com a expansão acelerada das áreas ilegais na década de 1970 e 1980 se confunde com o colapso do sistema de crédito habitacional coincidindo com a extinção do BNH – Banco Nacional de Habitação, em 1986, e o agravamento da crise econômica que obrigou grande parte da população a continuar a instalar-se nas áreas periféricas, ilegais e sem infra-estrutura das cidades.

A omissão do Estado em estabelecer novas políticas de habitação e com o crescimento da cidade ilegal, na qual as famílias se apossam da terra sem compra nem título de posse, passou a ser discutido como a “mina” de ouro do urbanismo, onde sem nenhum custo inicial por parte do Estado, é “fornecido” um subsídio aós paupérrimos, procurando eximir a participação do Poder Público na produção de moradias.

 O crescimento desenfreado e desordenado do espaço urbano ilegal, a exclusão social dos menos favorecidos e o descaso do Poder Público frente às questões habitacionais, principalmente nas décadas de 1980 e 90, fizeram com que a questão urbana ressurgisse relacionada aós movimentos sociais de reivindicações por infraestrutura e regularização das áreas ilegais, e esses movimentos culminaram num novo ordenamento constitucional.

Embora a Constituição Federal de 1988, na vertente democrátiço-participativa, onde em seus artigos 1º e 3º já constassem como dever e objetivos fundamentais do Estado: a cidadania; a dignidade da pessoa humana; garantismo do desenvolvimento nacional; erradicação da pobreza e a marginalização, redução das desigualdades sociais e regionais; além, de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, ráça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. E, em seus artigos 7º, inciso IV e 23, inciso IX dizer que é competência do Poder Público em geral, de “promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico”, e ante a todo exposto, somente no ano de 2000 é que foi levada a efeito com a manifestação do Poder Constituinte Derivado Reformador que elevou a moradia ao status de direito constitucional, através da Emenda Constitucional nº 26, de 14 de fevereiro de 2000, que alterou a redação do artigo 6º da Constituição Federal.

Ocorre que mesmo com a entrada em vigor da referida Emenda Constitucional, no que tange ao direito à moradia, não há como garantir a moradia de maneira efetiva a todos.

Isso acontece porque certas normas constitucionais não consentem que os cidadãos ou quaisquer cidadãos as invoguem, pedindo aós tribunais o seu cumprimento só por si, pelo que pode haver quem afirme que os direitos que delas constam, máxime os direitos sociais, têm mais natureza de expectativas que de verdadeiros direitos subjetivos”.

Em tese apresentada no 1º Encontro Brasileiro de Direitos Humanos, sobre o Direito à Moradia, Fernando Abujamra Aith demonstra o problema enfrentado pára assegurar a efetividade dos direitos sociais[3]:

“Os Direitos individuais possuem muito mais respaldo jurídico e garantias judiciais efetivas do que os direitos sociais. Enquanto existem instrumentos como o Habeas Corpus, Mandado de Segurança, o princípió da legalidade, entre outros, destinados à garantia do cidadão contra arbitrariedades estatais, verificamos a absoluta falta de instrumentos e garantias jurídicas que protejam, com a mesma eficácia, os direitos sociais, culturais e econômicos. Enquanto os direitos civis e políticos exigem, basicamente, uma abstenção por parte do Estado, os direitos sociais exigem uma ação efetiva do Estado”.

Nesse contexto, tem-se que: “embora sejam verdadeiros deveres do Estado, a previsão dos direitos sociais, que no dizer de José Afonso da Silva ‘são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente’, tem limitada eficácia técnica”.

E isso ocorre, tristemente, com o direito à moradia, vez que sua principal função será de representar importante diretriz a orientar o Poder Público pára implementação das políticas públicas pára assegurar tal direito.

Vejamos alguns exemplos de como os governos têm implementado na prática sobre moradia. Alguns exemplos de ações concretas e alguns exemplos de legislação[4]:

Ações concretas:

a)    No Brasil:

1)    Acordo entre as partes

Atingidos por hidrelétrica no sul do Brasil recebem compensação justa após processo participativo

O caso da implantação da Hidrelétrica de Itá, entre os Estados de Santa Catarina e Rio Grande do Sul, no Brasil, demonstra a viabilidade de acordo entre as partes envolvidas pára definir critérios de reassentamento e indenização financeira por necessidade de remoção.

2)    Mutirão

Reforma agrária inclui apoio pára construir casas em Dom Tomás Balduíno, Brasil

Após seguidas reintegrações de posse de diversos locais, 61 famílias, ex-moradores de rua e hoje do Movimento dos Trabalhadores Sem Terra, conquistaram um assentamento próximo ao grande centro urbano conhecido como Comuna da Terra Dom Tomás Balduíno, em Franco da Rocha, na Região Metropolitana de São Paúlo, no Brasil.

3)    Urbanização

Moradores garantem restituição de suas casas após urbanização em Coroa do Meio, Brasil

Os moradores da comunidade de Coroa do Meio (Aracaju/Sergipe-Brasil) tiveram suas 600 casas sobre palafitas restituídas após projeto de urbanização em área próxima à praia e ao centro da cidade de Aracaju. A área era de propriedade do Patrimônio da União e constituía-se como área de Preservação Ambiental.

4)    Bolsa-aluguel

Bolsa-aluguel: uma alternativa provisória de moradia em São Paúlo, Brasil

Uma alternativa possível enquanto a solução definitiva de moradia adequada não estiver pronta é o apoio ao deslocamento temporário por meio de subsídio financeiro pára acesso a unidades habitacionais de terceiros.

5)    Participação

Decisões sobre remoção em Sacadura Cabral, Brasil, envolveram a comunidade atingida

Sacadura Cabral era uma favela localizada no municípió de Santo André, região metropolitana de São Paúlo, no Brasil. Pára solucionar o elevado adensamento populacional e o problema de enchentes, a primeira etapa do projeto de reurbanização, dentro do Programa Santo André Mais Legal, propôs o esvaziamento de um setor da favela, implicando na remoção de 200 famílias de um total de 780. Foi utilizada uma estratégia participativa pára selecionar as famílias e definir os critérios de reassentamento.

b)    No mundo:

1)    Aliança Internacional dos Habitantes

Campanha Despejo Zero

A Aliança Internacional dos Habitantes lançou no IV Fórum Social Mundial (Mumbai, Janeiro de 2004), a Campanha Despejo Zero. O objetivo é garantir o direito à habitação pára todos. Se os moradores precisarem ser removidos, é preciso encontrar alternativas dignas e seguras de acomodação com antecedência e com o acordo dos diretamente envolvidos, conforme as normas internacionais de direitos humanos.

2)    Baltimore – Programa de Mudança de Habitação

Programa pára famílias de baixa renda

Este é um bom exemplo de programa destinado a melhorar a mobilidade pára famílias desfavorecidas, oferecendo vouchers de habitação direcionada e serviços de mudança pára famílias de baixa renda que desejam sair de comunidades de extrema pobreza e mudar pára comunidades de baixa pobreza na região de Baltimore.

3)    Assembleia Mundial dos Habitantes

Assembleia Mundial dos Habitantes

A Assembleia Mundial dos Habitantes Urbanos foi um importante fórum de debate organizado por movimentos de moradia na virada do século 21. Aconteceu na Cidade do México, de 2 a 6 de outubro de 2000.

4)    China

Moradores rurais de áreas de expansão urbana recebem compensações em Hong Kong

A política de solo da cidade de Hong Kong é baseada no instrumento de arrendamento da terra: o governo adquire propriedades rurais nas zonas de futura expansão urbana pára arrendá-las a futuros empreendedores, e assim cobrar pela sua utilização e investir em infraestrutura da cidade. No processo de aquisição destas terras, o governo estabeleceu três modos principais de compensação e reinserção das famílias rurais a serem removidas: compensação financeira pelas terras, programas de emprego nas indústrias e programas de reinserção socioeconômica.

Alguns exemplos de legislação a respeito de moradia:

1)    Bobigny: zona livre de despejo

Zona livre de despejo

Devido a um processo de valorização imobiliária e, como consequência da crise financeira internacional, uma série de despejos aconteceram na França, causados pela incapacidade econômica dos inquilinos de pagar as taxas de aluguel.

2)    Lei de Habitação no Canadá

Lei de Habitação no Canadá

O “Adequate, Acessible and Affordable Housing Act”(Lei de Habitação Adequada, Bem Localizada e Financeiramnte Acessível), do Canadá, estabelece o desenvolvimento obrigatório de uma Estratégia Nacional de Habitaçao participativa, concebida pára respeitar, proteger, promover e realizar o direito à moradia adequada como garantida nos tratados internacionais de direitos humanos.

3)    Habitação de Interesse Social em El Salvador

Habitação de Interesse Social em El Salvador

O objetivo da lei é detalhar os princípios e as regras segundo as quais iniciativas públicas relativas ao direito à habitação são desenvolvidas.

4)    Brasil: Sistema Nacional de Habitação de Interesse Social

Sistema Nacional de Habitação de Interesse Social

O Sistema Nacional de Habitação de Interesse Social foi instituído no Brasil pela Lei Federal nº 11.124, de 16 de junho de 2005.

5)    O Estatuto da Cidade

O Estatuto da Cidade

O Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001), foi aprovado em 2001 pára regulamentar os artigos 182 e 183 da Constituição Federal, os quais afirmam que os municípios devem criar políticas de desenvolvimento urbano pára a realização da “função social das cidades”, visando ao bem-estar de seus habitantes.

5 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

5.1 Direito de morar

Ao longo do tempo e das transformações da sociedade, o conceito de propriedade tem sofrido profundas alterações, assim como a compreensão dos homens em relação ao poder que exerciam sobre as coisas também foi alterado.

Antigamente a propriedade era compreendida em âmbito estritamente individual, tendo seu proprietário liberdade absoluta pára fazer o que desejasse com os seus bens, ou seja, tinha poder ilimitado no que se referia ao uso e gozo da propriedade, direito esse exercido sem preocupação ou interesse social e coletivo.

Depois a relação entre o bem e o proprietário deixou de ser vista como absoluta passando a ser vista como uma relação entre um indivíduo e a sociedade, onde proprietário tem a obrigação de usar seu bem sem desrespeitar os direitos tidos como coletivos. Nasce, então, a fórmulação da ideia acerca da função social da propriedade.

Nesse sentido, a humanidade, a propriedade, pára ser juridicamente protegida, deve cumprir uma função social.

Ante a esse contexto, trago à colação as sabias palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2006, p. 206) sobre o conceito de propriedade:

“[...] o conceito de propriedade, embora não aberto, há de ser necessariamente dinâmico. Deve-se reconhecer, nesse passo, que a garantia constitucional da propriedade está submetida a um imenso processo de relativização, sendo interpretada, fundamentalmente, de acordo com parâmetros fixados pela legislação ordinária.”

Perante a visão adotada, a propriedade deixa de ser um direito absoluto, ilimitado e perpétuo que tinha como base o direito de “usar, fruir e abusar da coisa” e passa a sofrer restrições pára que seu uso favoreça a comunidade na qual se insere e deve ser exercido de forma consciente.

E foi neste sentido que as Constituições Federais passaram a proteger a propriedade.

Com a Constituição Federal de 1934, inicia-se um novo conceito de propriedade, por previsão do seu artigo 113, o direito de propriedade não poderia ser exercido contra o interesse coletivo, já que passou a ser compreendida, também, sob um aspecto social.

Esta compreensão sobre o princípió da função social trazido pela Constituição de 1934, foi mantidos nas Constituições de 1937 e 1946, onde esta trouxe, esculpido dentre os seus direitos individuais, o direito à propriedade, além do social.

A Constituição Federal de 1967 realçou o tema da “função social da propriedade”, conservado, inclusive, na Emenda Constitucional de 1969, na qual o direito de propriedade permaneceu sob os dois aspectos, os quais sejam: individual e social.

Na Carta Magna, o direito à propriedade foi garantido enquanto direito fundamental, em seu artigo 5º, inciso XXII, sendo um direito inviolável e essencial ao ser humano, lançado ao lado de outros direitos, como a vida, a liberdade, a Sáúde, etc. E, também, foi atribuído ao direito de propriedade, o interesse social, vez que no mesmo artigo, inciso XXIII preleciona o seguinte: “a propriedade atenderá a sua função social”, ficando, portanto, condicionada à efetividade de sua função social.

Assim, no que tange à propriedade urbana, esta também deve cumprir sua função social. A Constituição Federal de 1988, regulamenta tal dever em seu artigo 182, determinando que o Municípió, através do Plano Diretor, é quem estabelece critérios pára aplicação da função social da propriedade urbana, ordenando a cidade de forma a garantir o bem-estar dos seus habitantes e seu desenvolvimento.

“Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.[...]

§ 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. [...].”

O Brasil, inserido neste contexto, com o intuito de fazer com que as propriedades cumpram a sua função social, criou-se o Ministério das Cidades; os governos municipais têm se empenhado na implantação de projetos de regularização fundiária, na elaboração de planos diretores, podendo ter, pára tanto, fontes de financiamento destas políticas públicas. E, no ano de 2001, sobreveio o Estatuto da Cidade, Lei Federal nº 10.257, que trouxe uma série de instrumentos jurídicos pára serem utilizados na gestão das cidades. A irregularidade urbana, que ao longo do tempo foi tratada como problema individual, passa a ser enfrentada como política pública a ser tutelada pelo Estado, em face da enorme intensidade que atingiu em nosso páís.

5.2 A regularização fundiária como política de habitação social

Pára fazer uma análise sobre a regularização fundiária como política de habitação social, é necessário falar um pouco sobre o surgimento do Estatuto da Cidade.

A Constituição Federal de 1988, redefiniu a estrutura administrativa delegando competências aós entes federados, dentre as quais, aós Municípios que foram alçados à categoria de ente federado conforme prescreve seu artigo 18. E, de acordo com seu artigo 23, é competência da União, Estados e Municípios a “promoção e implementação de programas pára construções de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico” (inciso IX), bem como determina o “combate às causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos” (inciso X). Portanto, nesta descentralização administrativa, a Constituição preleciona que, todos os programas habitacionais passam a ser desenvolvidos pelos entes federados em conjunto, ou pela adesão a um programa nacional.

Em Nossa Lei Maior, artigos 182 e 183, destina-se ao tratamento “Da Política Urbana”, onde o constituinte tem a intenção de colocar fim às desigualdades criadas pela política de urbanização brasileira adotada até então.

Atualmente, tem-se, que a propriedade é regulamentada pelo Plano Diretor de cada Municípió, que lhe dá forma, determinando as possibilidades de uso e ocupação do solo, da propriedade, segundo critérios pré-estabelecidos pelo Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001).

E como já salientado, o direito à moradia, foi incluído no texto constitucional por força da Emenda Constitucional nº 26/2000, que alterou a redação original do artigo 6º da Constituição Federal de 1988, atribuindo a ele status de direito social, compromisso este assumido pelo Brasil por ser signatário da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.

Nesse diapasão, pára regulamentar o capítulo da política urbana, bem como assegurar formas de garantir o direito à moradia, o Estatuto da Cidade, fez surgir diversas formas de intervenção do Poder Público sobre o patrimônio particular, assim como sobre as próprias cidades.

A Lei nº 10.257/2001, conhecida como Estatuto da Cidade, regulamenta uma série de instrumentos jurídicos e urbanísticos, reafirmando o papel central do Plano Diretor como eixo principal da regulação urbanística das cidades, garantindo o pleno desenvolvimento das cidades e a função social da propriedade urbana, na qual permite aós Municípios a adoção de instrumentos necessários pára a urbanização e a legalização dos assentamentos, juntamente com a participação da população na fórmulação e execução das políticas públicas.