Realismo, Positivismo Jurídico e a Teoria Pura do Direito

Juízo de Fato e Juízo de Valor

Juízo de Fato: Toda afirmação que se faz para informar, expressar o conhecimento da realidade, explicar ou descrever o ser.

Juízo de Valor: Não é comprovado cientificamente; busca influenciar, posicionar, julgar ou descrever o dever ser.

6. Realismo Jurídico x Positivismo Jurídico na visão de Norberto Bobbio

Não é infrequente encontrar autores de nomeada que se refiram ao realismo jurídico como uma variação do positivismo jurídico, lato sensu. Antes de mais nada, é preciso bem caracterizar essa lição para não se "tomar a nuvem por Juno": quando se diz que o realismo jurídico é uma espécie de positivismo jurídico em sentido genérico, quer-se dizer apenas que, como o positivismo jurídico, a teoria realista propõe uma definição anti-ideológica e, nesse sentido, antivalorativa do direito. Estaria ele — o realismo jurídico — na esteira desse entendimento, em oposição às definições ideológicas e valorativas propostas pelas doutrinas jusnaturalistas. É somente assim que cabe alcunhar o realismo jurídico de positivista.

Todavia, embora o realismo jurídico tenha pontos de contato com o positivismo, guarda dele sérias divergências epistemológicas. De um modo bastante resumido, poder-se-ia dizer que, enquanto o positivismo jurídico, na definição do direito, não introduz com muita firmeza o requisito da eficácia, o realismo jurídico, de seu turno, toma esse requisito como essencial e, talvez, o único verdadeiramente importante. Por aí se vê o quanto essas teorias, que se tocam circunstancialmente, se distanciam depois.

O positivismo jurídico — guardando coerência com os seus postulados — afirma que o direito é o conjunto de normas válidas emanadas do soberano. O realismo jurídico — sempre em consonância com a sua percepção do direito como fato — sustenta que o direito é o conjunto de normas efetivamente aplicadas pelos tribunais de uma determinada comunidade e, nesse sentido, efetivamente seguidas. Ali prepondera o requisito da validade; aqui, o da eficácia.

Essa discrepância de opiniões entre uma e outra correntes do pensamento jurídico se justifica pelo fato de os seus fautores se colocarem em observatórios significativamente diferentes para considerar o fenômeno jurídico: enquanto o juspositivista aborda o direito sob a perspectiva do dever ser, considerando-o como uma realidade normativa, o realista o enfoca sob o ângulo do ser, tomando-o na conta de uma ciência fatual.

Proponha-se a seguinte pergunta: qual o verdadeiro direito: aquele do legislador, não obstante não acatado pelos juízes, ou o dos juízes, embora não seja conforme à norma jurídica votada pelo Parlamento? O positivista responderia que o direito é aquele do legislador, na conformidade das regras de competência estabelecidas pelo ordenamento; o realista, em outrossim, responderia que o direito verdadeiro é aquele aplicado pelo juiz, ainda quando não encontrasse abrigo em normas jurídicas do Parlamento.

É de ser ponderado, contudo, que, embora exista, de fato, como aponta Bobbio, uma funda diferença entre o realista e o positivista acerca do problema da validade e da eficácia do direito, não se pode deixar de reconhecer que, no positivismo kelseniano, não se nega que a eficácia seja uma relevante instância do direito, como fica patente da leitura da versão mais atualizada de sua doutrina.

A norma jurídica é a mesma que é efetivamente adotada em sociedade; norma que é ocupada pelo judiciário. A escola jusfilosófica conhecida sob o epíteto de Realismo Jurídico foi uma das inúmeras tentativas teóricas de responder à indagação precedente e adota — como premissa básica — a postura epistemológica segundo a qual o direito é haurido da experiência social. Ou seja, para os realistas, o direito é sempre aquilo que, como tal, se apresenta no contexto da comunidade humana: o direito é o que é.

Hans Kelsen e a Teoria Pura do Direito

A norma jurídica como elemento fundamental de estrutura do direito. O dever ser é a mera ligação avalorativa. A norma jurídica é vista como um fato neutro, como um juízo hipotético não valorativo.

IX - Teoria Pura do Direito

A Teoria Pura do Direito é devida ao jurista austríaco naturalizado americano Hans Kelsen. O principal objetivo era estabelecer a ciência do direito como uma ciência autônoma, independente da sociologia do direito e da história do direito.

Esta teoria se pretende "pura" porque assume como postulado metodológico fundamental não fazer quaisquer considerações que não sejam propriamente jurídicas, nem tomar nada como objeto de estudo senão o direito. Esta afirmação tem como objetivo distinguir o direito da moral e da sociologia, buscando a neutralidade.

Kelsen pretendia construir uma ciência jurídica objetiva e clara, que se abstivesse de julgar segundo quaisquer critérios de justiça as normas que buscava descrever e explicar. Assim, pretendia separar o direito da moral. Por outro lado, pretendia também distinguir a ciência jurídica da sociologia do direito. Para tanto, a ciência jurídica não deveria buscar encontrar quaisquer relações de causalidade nas normas que descreve, abstendo-se, assim, de buscar a gênese e as consequências das normas.

A Teoria Pura do Direito revolucionou o estudo do direito, e seu autor foi considerado o maior jurista do século XX. Não obstante, sua teoria é alvo de severas críticas que apontam, em geral, para seu formalismo excessivo e consideram equivocada a tentativa de desvincular o estudo do direito da sociologia e da moral.

Divide-se em, basicamente, dois grandes ramos:

• Estática Jurídica: Estuda os conceitos e normas jurídicas em seu significado específico, analisando institutos e a estrutura das normas. Busca definir conceitos como direito, dever, pessoa física, pessoa jurídica, obrigação, permissão, etc.
• Dinâmica Jurídica: Preocupa-se com as relações hierárquicas entre as normas e com as formas de derivação ou criação de novas normas. Estuda, enfim, as formas de transformação de uma determinada ordem jurídica.

A Teoria Pura do Direito chegou a várias conclusões inusitadas que, hoje, são aceitas por muitos juristas, tais como a identidade entre Estado e Direito, a redução da pessoa física à pessoa jurídica, a redução do direito subjetivo e da autorização ao dever e a negação do caráter de Direito Internacional ao chamado Direito Internacional Privado.

A Teoria Pura do Direito fornece uma teoria de interpretação. Ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo que não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Esse é seu princípio metodológico fundamental. De um modo totalmente acrítico, a jurisprudência tem-se confundido com a psicologia e a sociologia, com a ética e a teoria política.

A Teoria Pura do Direito empreende delimitar o conhecimento do Direito em face das seguintes disciplinas:

• O ato e seu significado jurídico;
• O sentido subjetivo e o sentido objetivo do ato;
• A sua autoexplicação;
• A norma como esquema de interpretação;
• Norma e produção normativa;
• Vigência e domínio de vigência da norma;
• Regulamentação positiva e negativa: ordenar, conferir poder ou competência, permitir;
• Norma e valor.

Kelsen buscava uma ciência das normas que atingisse seus objetivos epistemológicos de neutralidade e objetividade. Era preciso expulsar do ambiente científico os juízos de valor, aliás como já o haviam feito as demais disciplinas científicas. O plano da Teoria Pura era, assim, atingir a autonomia disciplinar para a ciência jurídica.