Responsabilidade vicaria

Publicidade no Código do ConsumidorA publicidade tem a finalidade de impulsionar a venda e incentivar o consumo.

 MarketingÉ o conjunto de estratégias e ações que provêm o desenvolvimento, o lançamento e a sustentação de um produto ou serviço no mercado consumidor. Tudo faz parte de um processo pára aumentar o consumo de produtos e serviços, muitas vezes inúteis, onde, quem pode pagar, paga; quem não pode é induzido por meio do crédito.

 DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR- Proteção da Vida, Sáúde, Segurança contra riscos provocados por produtos ou serviços perigosos ou nocivos. - Proteção contra publicidade enganosa ou abusiva, métodos desleais, práticas e cláusulas abusivas. - Informação clara e adequada sobre carácterísticas, preço , etc., sobre o produto ou serviços

 Significado da palavra PublicidadePublicidade, analisando o termo ao pé da letra, significa áquilo que é público, destinado ao povo ou colocado pára o conhecimento de todos.Porém, no mundo das mercadorias e do consumo, publicidade é o mesmo que fomentar a venda de produtos. Em nosso Páís, já se coletam traços da publicidade, como a conhecemos hoje, a partir do século XIX.

Publicidade enganosa no Código do ConsumidorArt. 37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, carácterísticas, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.(... § 3° Pára os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.

 O que é publicidade enganosa?A publicidade que tem como carácterística induzir o consumidor  em erro. O intuito desse tipo de publicidade é o de iludir, burlar, lograr, embaçar, esconder, disfarçar.

Publicidade enganosa x Publicidade falsa

É possível que uma mensagem publicitária seja enganosa ainda que não possua qualquer elemento de falsidade.

Elemento criativo e fantasioso da publicidade

Quando áquilo que não é verdadeiro sai do campo da realidade pára adentrar o espaço da fantasia, não teremos aí uma publicidade enganosa.

Um carro que voa, um animal falante não têm o condão de ludibriar o consumidor, pois nesses casos a criação não tem o objetivo de informar, mas tão somente de atrair a atenção das pessoas.

Tipos de publicidade enganosa:

Publicidade AbusivaArt. 37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

(...§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua Sáúde ou segurança.

 São os anúncios que denigrem a imagem de certo grupo de pessoas, que veiculem mensagens racistas, comerciais que incitem um comportamento não tolerado, como o de agressão ao meio ambiente, que se aproveitem do poder de julgamento ainda em formação das crianças pára incutir um desejo pelo produto ou ainda que promovam uma conduta que pode pôr em perigo sua Sáúde ou segurança.Exemplo: Comercial da lingerie Hope, em que a modelo  Gisele Bündchen aparece de  calcinha e sutiã, comunicando ao marido que o cartão de crédito  dela e dele  estourou. A mensagem da propaganda é simples e eficaz: se existem más notícias pára comunicar, o melhor é fazê-lo em traje apropriado. A Secretaria de Políticas pára as Mulheres não gostou, alegando ser a publicidade sexista e de reproduzir  estereótipos sexistas ao apresentar a mulher como "objeto sexual de seu marido”

Vinculação da ofertaDispõe  o Art. 30 do Código do Consumidor:“ Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.”

E se o fornecedor recusar-se a cumprir sua oferta ?Dispõe o Código do Consumidor no art. 35 que:“ Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolhaI - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;II - aceitar outro produto ou prestação de serviço

equivalenteIII - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.”

E quando há erro ou engano na publicidade?Cumpre diferenciar a oferta daqueles casos em que é latente que o preço foi veiculado com base em erro. Exemplo: Se um aparelho de TV específico tem o valor médio de mercado de R$ 5.000,00, uma oferta dele por R$ 50,00, ou seja, 1% do valor real, é provavelmente um erro de digitaçãoou de entendimento de quem se responsabilizou pela edição da publicidade. Exemplo: Venda de automóvel com um ano de seguro grátis, oferta descumprida pela revendedora , neste caso a oferta de um ano de seguro grátis, vincula o fornecedor e integra o contrato.

INFRAÇÕES PENAIS RELACIONADAS À PUBLICIDADE Art. 63. Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade: Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa. § 1° Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de alertar, mediante recomendações escritas osten­sivas, sobre a periculosidade do serviço a ser prestado. § 2° Se o crime é culposo: Pena - Detenção de um a seis meses ou multa.

Art. 64. Deixar de comunicar à autoridade competente e aós consumidores a nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior à sua colocação no mercado: Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa. Parágrafo úNicó. Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de retirar do mercado,imediatamente quando determinado pela autoridade competente, os produtos nocivos ou perigosos, na forma deste artigo.

Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, carácterística, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:Pena - Detenção de três meses a um ano e multa. § 1° Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta. § 2° Se o crime é culposo; Pena - Detenção de um a seis meses ou multa.

Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua Sáúde ou segurança: Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa: Parágrafo úNicó. (Vetado). Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade: Pena - Detenção de um a seis meses ou multa.

O que são as práticas abusivas?As práticas abusivas dizem respeito a toda atitude contrária ao senso comum que afronta quaisquer benefícios ou direitos do consumidor, despreza o costume comercial ou se utiliza do abuso de direito. Os fornecedores deveriam agir corretamente pára não se enquadrarem no rol exemplificativo do artigo 39 do CDC, ou seja, nos seguintes quesitos:Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

• I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
• II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;
• III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;
• IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, Sáúde, conhecimento ou condição social, pára impingir-lhe seus produtos ou serviços;
• V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
• VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes;
• VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos;
• VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia

• , Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro);
• IX - deixar de estipular prazo pára o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério;
• IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais;
• X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços;

• XI - (Dispositivo incluído pela MPV nº 1.890-67, de 22.10.1999, transformado em inciso XIII, quando da converão na Lei nº 9.870, de 23.11.1999);
• XII - deixar de estipular prazo pára o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério;
• XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido.

Parágrafo úNicó. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento."

 Venda casadaA venda casada ilegal ocorre quando o consumidor não tem a opção de comprar somente um produto. Colocar preço especial pára quem leva mais do mesmo produto não é venda casadaQuanto aós serviços, caso uma determinada prestadora de telefonia ofereça um pacote com linha telefônica, internet e televisão a cabo, por um valor promocional: trata-se de venda casadaExistindo a opção de contratar qualquer uma dessas opções em separado, não há o que falar em venda casada. Mais difícil é separar os serviços de telefonia fixa e internet banda larga, principalmente quando esta última é prestada via ADSL, que necessita da linha telefônica fixa pára funcionar. Ainda assim, é direito do consumidor receber esses serviços isoladamente, caso assim queira.

 Cobrança de dívidasPrimeiramente, observemos como o assunto está normatizado pelo CDC:“Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.Parágrafo úNicó.

O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de corréção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Art. 42-A. Em todos os documentos de cobrança de débitos apresentados ao consumidor, deverão constar o nome, o endereço e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ do fornecedor do produto ou serviço correspondente. (Incluído pela Lei nº 12.039, de 2009)”

Contrato No contrato clássico ou paritário, ambas as partes têm o poder de transacionar livremente. As cláusulas são elaboradas e fechadas de comum acordo. Com isso, o princípió da autonomia da vontade é categórico. Pode uma das partes recusar a execução de algo que não estava estipulado, da mesma forma que é forte o argumento de que a outra parte concordou com os termos fixados e, sendo estes estritamente legais, é forçada a cumpri-los tão somente por constar no contrato.

Contrato de adesão O contrato de adesão, assim como outros itens destinados à regulação da atividade de consumo, tem sua base histórica determinada pela Revolução Industrial. Representa, então, uma quebra contundente do regramento aplicado ao contrato clássico.

Que tipo de contrato é mais utilizado na sociedade de consumo?Desse modo, em meio à força da nova sociedade de consumo, surgiu o contrato de adesão, assim chamado porque tem suas cláusulas determinadas por uma das partes, qual seja, o fornecedor do produto ou do serviço. Ao consumidor (a outra parte do contrato) cabe apenas aderir ou não ao mesmo - não lhe é dadá a possibilidade de negociação das cláusulas contratuais. Em contrapartida, o Código de Defesa do Consumidor incorpora em seu texto uma forte proteção ao consumidor, equilibrando a relação.

ImportanteO CDC preocupou-se em garantir que o consumidor, como parte vulnerável, não ficasse à mercê do fornecedor

. Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

(Trata da famosa cláusula de não indenizar ou limitativa de responsabilidade do fornecedor e de renúncia ou disposição de direito do consumidor. É um artifício onde o fornecedor se libera da responsabilidade de indenizar o consumidor em caso de ocorrência de um defeito com o produto ou serviço. Caso não houvesse a previsão de nulidade nesse caso, um fornecedor de automóveis, por exemplo, poderia dispor em seu contrato que o consumidor “concorda” que qualquer defeito no carro não seria por ele indenizado (não indenizar) ou que o consumidor “consente” em abrir mão do seu direito de pleitear reparação (renúncia de direito).

II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código; ( Se o próprio CDC prevê hipóteses em que é direito do consumidor exigir o reembolso por quantia paga, de certo não poderia o contrato estipular em contrário. Porém, só é passível de nulidade a cláusula que negar reembolso nos casos previstos no CDC! Não será nula a cláusula de não reembolso do contratante que não contrarie a leiAs hipóteses de reembolso estão previstas nos seguintes dispositivos do CDC: 18, §1º, II e §4º; 19, IV; 20, II; 35, III; 41 e 53, §2º.)

 III - transfiram responsabilidades a terceiros;(A obrigação é entre o fornecedor e o consumidor. Não há o que falar em repasse de obrigação pára terceiros. No caso dos seguros, não haverá qualquer exclusão ou mesmo mitigação da responsabilidade do fornecedor segurado. O que pode ocorrer é o chamamento ao processo por parte do fornecedor pára que a seguradora integre com este o pólo passivo da

demanda intentada pelo consumidor.)IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;(O princípió da boa-fé, que na verdade se impõe por todo o CDC como princípió geral, norteador e basilar das relações de consumo, aqui é mencionado expressamente. Este inciso abarca uma série de possibilidades de abuso onde o fornecedor atuaria de forma contundente na defesa apenas dos seus interesses em detrimento dos direitos do consumidor. É a cláusula injusta, desigual e que força ainda mais a desigualdade, aquela muitas vezes elaborada com ardil ou se valendo de alguma necessidade do consumidor que em sua fragilidade se vê vítima de uma exigência absurda. Ex. O TJ/DF já entendeu que a cobrança, feita por certo Banco, de tarifa de cadastro tornava a cláusula que a contemplava abusiva, com base no art. 51, IV, pois tal atividade (o cadastro) era inerente ao serviço.)VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;

(Estipular contratualmente a inversão do ônus da prova em desfavor ao consumidor fere um direito básico do consumidor previsto no art. 6, VIII, do CDC.)VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;( A arbitragem é um meio de mediação de conflitos onde, numa relação negocial, indica-se em cláusula contratual um árbitro que goza da confiança de ambas as partes pára decidir possíveis conflitos caso ocorram. É um instituto válido, previsto em lei (Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996), e que tem crescido no mundo empresarial (do direito privado) como forma mais célere e eficiente de resolução de problemas. Transfere-se assim o juízo estatal (jurisdicional) pára o juízo arbitral (que pode ser extrajudicial ou judicial), sendo equiparada ao instituto da transação. Porém, a determinação de utilização compulsória de arbitragem numa relação de consumo não é cabível uma vez que este é estipulado unilateralmente pelo fornecedor. Retirando-se o

caráter compulsório e sendo a arbitragem definida de forma bilateral, de comum acordo entre o fornecedor e o consumidor, não há o que falar em nulidade.)

 VIII - imponham representante pára concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;

 ( Situação onde o fornecedor imponha um representante pára representar o consumidor com o fim de atuar com legitimidade como se estivesse atuando em nome do consumidor. Ex: Serviço bancário em que o Banco constitui representante do consumidor que pode assinar nota promissória em nome deste. É natural que não seja tolerado que o fornecedor force uma representação do consumidor que não se origine de sua manifestação de vontade. O mandato é uma manifestação da vontade do seu titular e somente este deve ter a iniciativa e a capacidade de instituir, revogar e retratar os poderes nele contido.)

IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;

 ( Uma parte, justamente aquela reconhecidamente mais forte, não pode pretender que a outra tenha sua obrigação mantida de forma integral e a sua goze da possibilidade de conclusão ou não. O desequilíbrio que tal situação ensejaria é flagrante.)

X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;(Dispor em contrato a capacidade de alterar o preço unilateralmente numa relação de consumo, assim como no inciso anterior, caracteriza ponto de desequilíbrio entre as partes.)

XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;( No caso de cláusula prevendo poderes de cancelamento do contrato, o CDC não proibiu sua existência, mas exigiu a reciprocidade. A palavra proibida aqui é “unilateralmente”. Mais uma vez, o objetivo é o equilíbrio. )

XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;( Cláusula prevendo o ressarcimento dos custos relativos à cobrança

de obrigações do consumidor não é, igualmente ao inciso anterior, proibida pelo CDC. Porém, não pode ocorrer unilateralmente, esta opção tem de constar pára ambas as partes no contrato, tem de ser recíprocá. Caso contrário, é nula de pleno direito. )

XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

( Todo interesse do fornecedor de alterar um contrato unilateralmente após sua conclusão depende de acordo entre as partes, a mudança tem de ser consentida, portanto, pelo consumidor. Reciprocidade e equilíbrio são exigências que se têm visto em sequência nesses incisos.)

 XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;

( No caso de cláusula que apresente violação de normas ambientais, o consumidor é atingido reflexamente. É a primeira das nulidades por cláusula abusiva que não tem o consumidor como objeto principal da tutela legal exercida pelo CDC no art. 51. Cuida o inciso XIV de evitar prejuízo pára toda a coletividade.)

XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

 ( Quando fala em “sistema” de proteção ao consumidor, o CDC abre um grande leque que transcende o próprio Código. Leis antitrustes e que visam ditar regras sobre a ordem econômica, entre outras, podem ser aplicadas em integração com o CDC, com o fim de definir a nulidade de uma cláusula com base neste inciso. O que se pode traduzir do presente inciso é que a proteção ao consumidor faz parte de um sistema que não se restringe às normas específicas das relações de consumo.)

 XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.( Ainda que a proibição de cláusula de renúncia de indenização por benfeitorias necessárias seja uma espécie do gênero “cláusula de não indenizar” e já pudesse ser enquadrada no inciso I do art. 51, quis o CDC deixar clara a proibição nesses casos. São necessárias as benfeitorias que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore.)