Teorias do Crime e Dogmática da Infração Penal

A Teoria Clássica (Positivista-Naturalista)

A primeira grande elaboração dogmática sistemática do crime surgiu nos finais do século XIX e princípios do século XX. Os principais construtores foram Liszt e Beling. A teoria clássica do crime foi o ponto de referência e o ponto de partida de todo o processo histórico do desenvolvimento e aprofundamento da dogmática da infração penal. Esta teoria surgiu no contexto histórico-cultural dominado pelo positivismo e pelo naturalismo; a crença quase absoluta nas ciências naturais levou à transposição para as ciências humanas e, portanto, para o Direito, dos critérios e métodos científico-naturais. Esta teoria teria como ideal a exatidão científica própria das ciências da natureza e a ela deveria incondicionalmente submeter-se, da mesma forma que o sistema do facto punível haveria de ser apenas constituído por realidades mensuráveis e empiricamente comprováveis, pertencessem elas à facilidade (objetiva) do mundo exterior ou antes a processos psíquicos internos (subjetivos).

Existia para esta teoria uma bipartição do conceito de crime que agrupasse os seus elementos constituídos na vertente objetiva (a ação, a tipicidade e a ilicitude) e na vertente subjetiva (a ação culposa). Segundo esta teoria, o fenómeno criminoso, isto é, o crime, era constituído por quatro categorias:

• 1. A ação: era o elemento base ou denominador comum a todo e qualquer crime. Esta ação era definida como movimento corporal, dependente da vontade e causador de uma modificação do mundo exterior, percetível pelos sentidos.
• 2. A tipicidade: encaixaria sempre que fosse possível, lógico-formalmente, a subsunção num tipo legal de crime, isto é, numa descrição puramente externo-objetiva da realização da ação, completamente estranha a valores e a sentidos.
• 3. A ilicitude: se no comportamento do agente não intervir uma causa de justificação (por exemplo, legítima defesa) em que, a título excecional, tornasse a ação típica em ação lícita, aceite ou permitida pelo Direito; e que assim determinasse em definitivo a contrariedade da ação ao ordenamento jurídico.
• 4. A culpa (vertente subjetiva): a ação típica e ilícita tornar-se-ia em ação culposa sempre que fosse possível comprovar a existência, entre o agente (imputável) e o seu facto objetivo, de uma ligação psicológica.

A Teoria Neoclássica (Normativista)

Este sistema neoclássico funda-se essencialmente na filosofia dos valores de origem neokantiana e foi desenvolvida nas primeiras décadas do séc. XX. Passou-se a caracterizar o ilícito como “danosidade social” e a culpa como “censurabilidade” do agente por ter agido como agiu, quando podia ter agido de forma diferente. A ação continua a ser concebida como comportamento humano causalmente determinante de uma modificação do mundo exterior ligada à vontade do agente, ou seja, a ação passa a incluir a omissão, sendo todo o comportamento humano contrário a um valor.

Quanto à tipicidade, considera-se agora ser indispensável vê-la não apenas como uma descrição formal-externa de comportamentos, mas materialmente como uma unidade de sentido socialmente danoso, como comportamento lesivo de bens juridicamente protegidos, para a qual relevam não só elementos objetivos mas, em muitos casos, necessariamente igualmente elementos subjetivos. Quanto ao ilícito, apresentava-se em diversas hipóteses como um conglomerado de elementos objetivos e subjetivos, indispensáveis para, a partir dele, se concluir pela contrariedade material do facto à ordem jurídica.

Quanto à culpa: é agora traduzida num juízo de censura — a chamada conceção normativa da culpa — integrando:

• A imputabilidade como capacidade do agente de avaliar a ilicitude do facto e de se determinar por essa avaliação;
• O dolo ou a negligência como formas ou graus de culpa;
• A exigibilidade de um comportamento adequado ao Direito.

Acrescentaram também a liberdade de decisão: se não existir liberdade de decisão, o agente não pode ser censurado. (Liberdade de decisão é saber que é errada, ter as qualidades mentais para não cometer o crime e, mesmo assim, cometer).

Teoria Finalista (2ª Metade do Século XX)

O finalismo vigorou até aos anos 80/90 e mesmo alguns tribunais ainda utilizam esta teoria. Os finalistas trazem os elementos subjetivos à Teoria da Infração Penal, a começar pela ação. Para Welzel, o crime é a ação típica e ilícita; a culpa vai ser depois apreciada para saber se o agente pode vir ou não a ser responsabilizado pelo crime, ou seja, se puder, vai ser eventualmente punido; se não, não é punido. Welzel chama a atenção para o problema da tentativa — para Welzel, a tentativa é um conceito subjetivo. (Teoria da Infração Penal Página 3).

Para os finalistas, a ação implica que uma pessoa adote um comportamento ativo ou omissivo tendo em vista um fim. Welzel diz que para que alguém preencha um tipo legal (para que se possa dizer que alguém cometeu um crime), logo na tipicidade é necessário ver se existiu dolo. Na tipicidade, há que distinguir tipicidade objetiva de subjetiva.

Teoria Teleológico-Funcional

Temos uma conceção que se deve sobretudo a Roxin. É um modelo que começa a ser desenvolvido nos anos 80, sendo designado de conceção teleológico-funcional racional. A teoria da infração penal foi criada com uma grande preocupação dos juristas de estabelecer conceitos perfeitos ou rigorosos — é a chamada dogmática penal. Temos um problema: quando ficamos muito "agarrados" aos conceitos, podemos não tomar as melhores decisões. (Teoria da Infração Penal Página 4).

Roxin, sem contrariar a ideia de dogmática, defende que os conceitos devem ser interpretados de uma forma teleológico-funcional, ou seja, tendo em vista a sua finalidade ou objetivo. Deste modo, Roxin empresta alguma flexibilidade aos conceitos, alegando que não nos devemos restringir a um conceito puramente científico. O que queremos com o conceito de ação? Pretendemos, essencialmente, que o Direito Penal só se preocupe com os factos para os quais seja útil, que abranja comportamentos humanos que sejam suscetíveis de ser censurados, isto é, de corresponder às exigências normativas do tipo.

O legislador pretende condicionar comportamentos. Assim, só são abrangidos pelo conceito de ação os comportamentos do ser — isto é, de ser condicionados. Excluem-se, deste modo, do conceito os comportamentos humanos que não são suscetíveis de ser condicionados:

• Os estados de inconsciência (por exemplo, um sonâmbulo ou alguém em estado de epilepsia);
• A coação absoluta — pode ser um estado de inconsciência induzido, o qual corresponde à coação física no Direito Civil. Na coação absoluta a pessoa não toma decisão, sendo que não há sequer uma ação. Já na coação relativa a decisão existe, apesar de muito condicionada. Pode a decisão não ser livre, estando a liberdade amplamente restringida;
• Os movimentos reflexos.

Excluem-se estas situações de facto em que o comportamento humano está envolvido, bem como os factos naturais. Os movimentos mecânicos, que existem, por exemplo, na condução de um automóvel, são parte da ação. Se retirados, excluiríamos a negligência inconsciente — na qual há um comando do sistema nervoso. Todos os comportamentos têm por base uma decisão. Se não o tiverem, será uma situação de exceção.

Qual o conceito positivo? Prende-se com a exteriorização anímico-espiritual da personalidade. Assim, só devemos considerar ação aquilo que de algum modo corresponde à personalidade da pessoa. A personalidade é analisada a partir das decisões tomadas. Só comportamentos que, uma vez padronizados, podem corresponder à personalidade do agente são suscetíveis de ser punidos. Deve-se fazer aqui uma ligação com o finalismo, visto que se representou algo e atuou-se de forma a realizá-lo. Na prática, temos que perceber se houve uma decisão. Figueiredo Dias defende que o conceito de ação não tem uma completa autonomia dogmática. Segundo este autor, temos que perceber quais as ações em que se levanta o problema da tipicidade (ações suscetíveis de se enquadrar num tipo legal de crime).

Classificação das Infrações Penais

1. Quanto ao autor:

O autor será, em princípio, uma pessoa individual, mas pode também ser, quando a lei determinar, um ente coletivo (artigo 11.º CP). O autor de um crime pode ser, em regra, qualquer pessoa (“quem…”, assim começa a generalidade dos tipos de ilícito): neste caso estamos perante os chamados crimes comuns, de que são exemplo o homicídio ou o furto. Por vezes, porém, a lei leva a uma especialização no sentido de que certos crimes só podem ser cometidos por determinadas pessoas, às quais pertence uma certa qualidade ou sobre as quais recai um dever especial. Chamam-se crimes específicos:

• Nos específicos próprios: a qualidade especial do autor ou dever que sobre ele impende fundamentam a responsabilidade: é o caso, por exemplo, do crime de prevaricação do artigo 370.º CP, cuja conduta, se não for levada a cabo por advogado ou solicitador, não constitui crime.
• Nos específicos impróprios: a qualidade do autor ou o dever que sobre ele impende não servem para fundamentar a responsabilidade, mas unicamente para a agravar. Por exemplo, o caso do artigo 378.º CP, que comina uma pena mais grave que o crime de violação de domicílio, previsto no artigo 190.º, quando este for cometido por um funcionário.

Em todos os crimes específicos é, em último termo, o dever especial que recai sobre o autor, e não apenas a posição do autor de onde este dever resulta.

2. Quanto ao comportamento / conduta:

Aqui contém-se a exigência geral de que se trate de comportamentos humanos, o que exclui a capacidade de ação de coisas inanimadas e dos animais. Exige-se que o comportamento seja voluntário, isto é, presidido por uma vontade, o que exclui os puros atos reflexos, os cometidos em estado de inconsciência ou sob impulso de forças irresistíveis. Importa distinguir entre tipos cuja conduta pressupõe a produção de um resultado e tipos em que para a consumação é suficiente a mera ação.

• Nos crimes de resultado: o tipo legal pressupõe a produção de um evento como consequência da atividade do agente. Nestes tipos de crime só se dá a consumação quando se verifica uma alteração externa espácio-temporalmente distinta da conduta. Por exemplo: o homicídio (131.º CP), a ofensa à integridade física (143.º CP) e a burla (217.º CP).
• Nos crimes de mera atividade: quando o tipo incriminador se preenche através da mera execução de um determinado comportamento. É o caso da violação de domicílio (190.º/1 CP) e das coações sexuais (163.º CP).

3. Quanto à lesão do bem jurídico:

O bem jurídico pode ser definido como a expressão de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente relevante e, por isso, juridicamente reconhecido como valioso. Atendendo à forma como o bem jurídico é posto em causa pela atuação do agente, distinguimos:

• Crimes de dano: a realização do tipo incriminador tem como consequência uma lesão efetiva do bem jurídico. Por exemplo: o homicídio, o dano, a violação sexual e a injúria.
• Crimes de perigo: a realização do tipo não pressupõe a lesão, mas antes se basta com a mera colocação em perigo do bem jurídico. Distinguem-se em:
  • Crimes de perigo concreto: o perigo faz parte do tipo, isto é, o tipo só é preenchido quando o bem jurídico tenha efetivamente sido posto em causa. Exemplo: artigo 138.º, em que só haverá crime de exposição ou abandono quando se comprove que o bem jurídico vida foi realmente posto em perigo.
  • Crimes de perigo abstrato: o perigo não é elemento do tipo legal, mas sim simplesmente motivo da proibição. São tipificados certos comportamentos em nome da sua perigosidade típica para um bem jurídico, sem que ela necessite de ser comprovada no caso concreto. A conduta é punida independentemente de ter criado ou não um perigo efetivo. É o caso da condução de veículo em estado de embriaguez (art. 292.º CP).

Ainda quanto ao bem jurídico, distinguem-se crimes simples e crimes complexos. Nos tipos simples, está em causa a proteção de apenas um bem jurídico. Nos tipos complexos, pretende-se alcançar a proteção de vários bens jurídicos (ex: no roubo, artigo 210.º CP, tutela-se a propriedade, a integridade física e a liberdade individual).

4. Estrutura:

Para corresponder ao princípio da legalidade, o legislador cria grupos de tipos de crime:

• Crimes fundamentais: contêm o tipo objetivo de ilícito na sua forma mais simples (tipo-base).
• Crimes qualificados e privilegiados: o legislador acrescenta elementos que agravam (qualificados) ou atenuam (privilegiados) a pena.
• Crimes instantâneos: a consumação esgota-se num único momento.
• Crimes duradouros ou permanentes: a consumação prolonga-se no tempo por vontade do autor (ex: sequestro).
• Crime continuado: previsto no artigo 30.º CP. É uma pluralidade de atos que apresentam uma conexão objetiva e subjetiva que convida a tratar a pluralidade como um facto uno.

Concurso de Normas em Direito Penal

O agente, através de um comportamento individual e concreto, preenche a previsão de uma certa norma incriminadora. Por vezes, o mesmo comportamento preenche simultaneamente vários crimes.

Relação de Especialidade entre Normas

Existe uma relação de especialidade sempre que um dos tipos legais (lex specialis) integra todos os elementos de um outro tipo legal (lex generalis) e contém um elemento adicional. A regra é: lex specialis derogat legi generali.

Relação de Subsidiariedade entre Normas

Na subsidiariedade, não há uma sobreposição integral, mas uma relação de interseção. Se o comportamento couber nas zonas não sobrepostas, punimos cumulativamente. Nas zonas de interseção, a norma primária (pena mais grave) derroga a secundária. Tipos:

• Subsidiariedade expressa: o teor literal de um tipo restringe a sua aplicação à inexistência de outro tipo com pena mais grave.
• Subsidiariedade implícita: casos em que o legislador nada refere expressamente.

A Relação de Consunção

Existe quando o conteúdo de um ilícito-típico inclui, em regra, o de outro facto. A condenação pelo ilícito mais grave exprime o desvalor de todo o comportamento. Geralmente, a norma-fim consome a norma-instrumento. Se a norma-instrumento contiver pena mais grave que a norma-fim (ex: artigos 262.º e 265.º CP), ocorre a Consunção Impura, onde a pena mais grave consome a menor.