Teorias Mistas da Pena: Retribuição e Prevenção

As teorias mistas ou da união surgiram no século XX com o objetivo de conciliar as teorias monistas anteriores. Elas buscam compatibilizar a retribuição com a prevenção geral e especial da pena. Atualmente, a maioria dos códigos penais adota essa perspectiva integradora, superando o isolamento das teorias puras.

Esses autores argumentam que a punição deve ser proporcional à culpabilidade do autor do crime (retribuição), mas também voltada para a prevenção de delitos futuros e a ressocialização do indivíduo. Há duas tendências principais:

• Tendência Conservadora: Refletida no Projeto Oficial do Código Penal Alemão de 1962. Adota a culpa como fundamento da pena, sustentando que a função básica do direito penal é a retribuição e a prevenção geral (intimidação justa). A retribuição é o pressuposto da pena, embora direcionada à prevenção.
• Tendência Progressiva: Representada no Projeto Alternativo de 1966. Estabelece a culpa como limite para os fins de prevenção. A pena foca na proteção social e na necessidade de prevenção especial, buscando recuperar e reinserir o indivíduo na sociedade.

Críticas às Teorias Mistas ou da União

1. Justaposição sem lógica: A mera junção das diferentes finalidades da pena quebra a lógica interna de cada uma das teorias monistas originais.
2. Incompatibilidade conceitual: Tentam conciliar retribuição e prevenção sem resolver suas contradições internas, esquecendo que a pena possui um fundamento que transcende a mera utilidade social.

Críticas de Política Criminal às Teorias Atuais

• Falta de base científica: Críticos apontam que o princípio da culpabilidade e a mensuração do grau de culpa não possuem fundamentação científica, pois é impossível provar empiricamente o livre-arbítrio ou que o sujeito poderia ter agido de outra forma.
• Impossibilidade de mensuração: Não existe um critério exato para medir a culpa e calcular a pena justa correspondente.
• Incoerência com as medidas de segurança: A existência de medidas de segurança baseadas na periculosidade do sujeito demonstra que o sistema penal frequentemente ignora o princípio da culpabilidade, sugerindo a substituição de penas por medidas de segurança.

Tendências Atuais e Modelos Unificadores

As discussões contemporâneas baseiam-se nos projetos alemães e buscam conectar o princípio da culpabilidade com a justiça retributiva e a prevenção. Destacam-se duas teorias fundamentais:

1. Teoria de Schmidhauser

Schmidhauser distingue a pena como fenômeno social e estatal de sua aplicação prática a cada indivíduo, variando conforme a fase do processo:

• Fase Legislativa (Cominação): O legislador visa proteger a sociedade contra ataques intoleráveis aos bens jurídicos, predominando a prevenção geral.
• Fase Judicial (Aplicação): O juiz busca a aplicação justa da pena orientada pela igualdade e pela prevenção geral.
• Fase de Execução: Foco na prevenção especial e na ressocialização do condenado, servindo também como mecanismo de reconciliação com a sociedade.

Em suma, para Schmidhauser: na cominação predomina a prevenção geral; na aplicação judicial, a prevenção geral e especial; e na execução, a prevenção especial pura.

2. Teoria Dialética de Claus Roxin

Roxin propõe um modelo dialético em que a finalidade da pena varia sistematicamente conforme o momento do processo penal:

• Cominação Legal: A função principal é a prevenção geral (positiva e negativa), protegendo os bens jurídicos essenciais para a convivência social.
• Aplicação Judicial (Dosimetria): A culpabilidade do sujeito atua estritamente como o limite máximo da pena, impedindo que o indivíduo seja instrumentalizado para fins puramente preventivos.
• Execução da Pena: O foco direciona-se exclusivamente à prevenção especial, promovendo a ressocialização do apenado.