Direito Administrativo: Guia sobre Contratos Administrativos

1. Introdução

Toda licitação gera um contrato administrativo, salvo nos casos em que houve dispensa ou inexigibilidade. O edital da licitação traz a minuta do contrato administrativo. Toda parte que quer ser licitante ou contratar com a Administração Pública (AP) deve ter conhecimento prévio da minuta do contrato administrativo que será formado após a licitação.

O contrato administrativo é chamado pela doutrina de contrato de adesão, pois é elaborado unilateralmente pela AP, dentro dos critérios estabelecidos na Lei 8.666/93. Não há interferência, tampouco participação do licitante vencedor na elaboração de um contrato administrativo. Além disso, não há surpresa para o licitante vencedor quanto ao objeto e cláusulas do contrato, porque ele o conheceu previamente no edital.

A apresentação dos documentos pelos licitantes tem por objetivo habilitá-los. Na fase seguinte às propostas, elas são abertas para que seja feita a melhor proposta que atenda ao interesse público. Após a escolha da melhor proposta, há a fase de homologação, que é a fase em que a autoridade competente reconhece a legitimidade do processo licitatório. Após isso, vem a adjudicação, que é o procedimento em que a autoridade competente que homologou reconhece e atribui ao vencedor a licitação.

O edital, assim como a sua minuta contratual, vincula as partes, não havendo, portanto, surpresas para a AP ou para o licitante vencedor ao assinar o contrato administrativo. O contrato administrativo, na sua essência, assemelha-se a um contrato de direito público. A partir deste momento, os sujeitos não são mais AP e licitante, e sim AP e contratado (o licitante vencedor).

2. Princípios que regem os contratos privados e públicos

• a. O da lei entre as partes (lex inter partes): O contrato faz lei entre as partes, ou seja, no direito privado, esse é o princípio que impede a mudança contratual. Nos contratos administrativos, é questionável dizer que o contrato vira lei entre as partes. No contrato administrativo, elas assumem deveres e obrigações, mas a AP, com seu poder de império, altera unilateralmente o contrato para melhor atender ao interesse público. Esse princípio é relativizado no contrato administrativo.
• b. O da observância do pactuado (pacta sunt servanda): Por este princípio, as partes se obrigam ao que pactuaram. Também no contrato administrativo há flexibilização deste princípio por conta da supremacia da AP e da teoria rebus sic stantibus (teoria da imprevisão). O pacta sunt servanda será flexibilizado pelo rebus sic stantibus. A teoria da imprevisão é uma cláusula exorbitante positiva que permite que, quando há excessiva oneração para uma das partes, invoque-se o princípio do equilíbrio econômico-financeiro. Essa cláusula é a única que favorece o contratado no contrato de adesão. A teoria da imprevisão pode ser alegada em caso fortuito, força maior, fato do Príncipe e fato da Administração. Se o contrato ficar excessivamente oneroso, o contratado pode chamar essa cláusula para definir novos preços ou até rescindir o contrato.
• c. Boa-fé (Art. 422, CC): Princípio de qualquer contrato, que significa agir com idoneidade.
• d. Função social do contrato (Art. 421, CC): No contrato administrativo, a função social já é o interesse público.

3. Critérios para distinguir o contrato administrativo do contrato de direito privado

Há uma supremacia de poder que a AP detém no contrato administrativo. O regime jurídico administrativo é o usado para a leitura e interpretação, inclusive toda a principiologia ligada à AP. Exemplo: a AP pode rescindir unilateralmente o contrato a qualquer momento, enquanto o particular não pode. A grande diferença é que um é regido pelas normas de direito privado e o outro pelas de direito público, permitindo a inserção de cláusulas exorbitantes.

• a. Critério subjetivo/orgânico: A AP age com poder de império.
• b. Objeto: Organização e funcionamento dos serviços públicos.
• c. Finalidade pública: O particular visa o lucro, enquanto a AP visa o interesse público.
• d. Procedimento de contratação: Exigência de licitação (salvo dispensa e inexigibilidade).
• e. Presença de cláusulas exorbitantes: Exemplos incluem a alteração unilateral e a inoponibilidade da exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus). Art. 58 da Lei 8.666/93.

4. Conceito

Contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público (obras, serviços públicos, obrigação de dar ou fazer), nas condições estabelecidas pela própria AP.

5. Características do contrato administrativo

• a. Consensual: Acordo de vontade livre entre as partes, embora seja um contrato de adesão.
• b. Formal: Em regra, deve ser escrito.
• c. Oneroso: Remunera na forma convencionada.
• d. Comutativo: Estabelece obrigações e direitos recíprocos.
• e. Intuitu personae: É personalíssimo. A empresa contratada deve realizar o serviço, podendo subcontratar apenas nos limites da lei e do edital. A responsabilidade da AP é subsidiária em complicações trabalhistas se houver omissão na fiscalização.
• f. Exigência de prévia licitação: Característica externa, dispensável apenas em casos de dispensa e inexigibilidade. Pode exigir licenças ambientais (CETESB, IBAMA, etc.).
• g. Supremacia de poder da AP: Prerrogativa para fixar condições iniciais e privilégios (cláusulas exorbitantes).
• h. Contrato de adesão: Cláusulas estabelecidas unilateralmente. A liberdade do contratado consiste em querer ou não aderir ao apresentar a proposta.

6. Elementos identificadores do contrato administrativo

• a. Oferta e proposta: A junção da oferta (edital) com a proposta gera a vontade contratual.
• b. Interesses e finalidades opostos: Interesse público vs. finalidade lucrativa.
• c. Direito às obrigações convencionadas: Garante a cada parte o direito ao que foi pactuado.

7. Tipos de contrato administrativo

• a. Contrato de colaboração: Particular presta algo para a AP mediante remuneração (ex: concessão).
• b. Contrato de atribuição: AP confere vantagens ao particular (ex: uso de bem público).

8. Peculiaridades do contrato administrativo

a. Cláusulas exorbitantes

Privilegiam o interesse público e seriam nulas no direito privado por desequilibrarem a relação. Estão associadas à modificação unilateral, rescisão, fiscalização, sanções e ocupação provisória.

i. Possibilidade de alteração e rescisão unilateral

A AP pode rescindir administrativamente por interesse público, inadimplência ou caso fortuito. O contratado só rescinde judicialmente. No caso de rescisão unilateral por interesse público, a AP deve indenizar o contratado.

• Alterações: Podem ser qualitativas ou quantitativas (Art. 65), mas não podem afetar o equilíbrio econômico-financeiro sem acordo.
• Rescisão (Art. 78): Pode ser motivada pelo contratado (incisos I a XI) ou pela Administração (XIII a XVI).

ii. Equilíbrio econômico e financeiro

Única cláusula que beneficia o contratado, garantindo que o encargo e a remuneração sejam equivalentes. Não pode ser alterada unilateralmente pela AP.

iii. Revisão de preços e tarifas

Necessária para corrigir efeitos da inflação e oscilações econômicas.

iv. Inoponibilidade da exceção de contrato não cumprido

O contratado não pode interromper o serviço imediatamente se a AP não pagar. Deve aguardar 90 dias de atraso ou suspensão de 120 dias para pleitear a rescisão, visando a continuidade do serviço público.

v. Controle do contrato

A AP deve fiscalizar a execução. Se for omissa, a responsabilidade pode ser solidária (Art. 71). O contratado deve manter preposto qualificado no local.

vi. Ocupação provisória

A AP pode assumir equipamentos e pessoal para garantir a continuidade do serviço em caso de falha do contratado.

vii. Aplicação de penalidades

Incluem advertência, multa, rescisão unilateral e declaração de inidoneidade (esta última por Ministro ou Secretário).

viii. Teoria da imprevisão

Aplica-se a fatos imprevisíveis, anormais e alheios à vontade das partes que onerem excessivamente o contrato (caso fortuito, força maior, fato do príncipe).

9. Interpretação do contrato administrativo

O contrato é interpretado favoravelmente à Administração Pública, pois esta representa o interesse da coletividade.

10. Formalização do contrato administrativo

Deve ser escrito em livro próprio e ter extrato publicado no Diário Oficial para eficácia. Bens imóveis exigem escritura pública.

11. Execução do contrato administrativo

• Direitos da AP: Receber o objeto e exercer prerrogativas públicas.
• Direitos do Contratado: Receber o preço e manter o equilíbrio econômico-financeiro.
• Obrigações do Contratado: Observar normas técnicas, usar material adequado, aceitar acréscimos legais e manter encargos trabalhistas em dia.

12. Extinção, prorrogação e renovação

• Extinção: Por conclusão do objeto, término do prazo ou anulação (ilegalidade).
• Prorrogação: Via termo aditivo.
• Renovação: Exceção para dar continuidade ao objeto quando a nova licitação for mais onerosa.

13. Inexecução, revisão e rescisão

• Inexecução culposa: Inadimplência do contratado.
• Inexecução sem culpa: Justificada pela teoria da imprevisão, caso fortuito (natureza) ou força maior (humano).
• Fato do Príncipe: Ato geral da administração superior que onera o contrato.
• Fato da Administração: Ato da própria AP contratante que impede a execução (ex: atraso de pagamento superior a 90 dias).
• Observação: Estado de perigo, lesão e interferências imprevistas (não caem na prova).