Fontes do Direito: Súmula Vinculante, Doutrina e Costume

Características Favoráveis e Contrárias da Súmula Vinculante

A grande ideia da súmula vinculante é desafogar o Poder Judiciário, pois com ela as pessoas não chegam ao Judiciário por já haver uma decisão vinculada àquela causa.

Argumentos Favoráveis:

• Celeridade
• Maior segurança jurídica e decisões uniformes
• Não fere nenhum princípio Constitucional
• Não fere a Tripartição de Poderes
• Não transforma o juiz em legislador
• Não engessa o juiz

Argumentos Contrários:

• O problema da Justiça não está sendo resolvido
• Não garante maior segurança jurídica e decisões uniformes
• Alega-se que a súmula vinculante fere princípios constitucionais, tais como, acesso à justiça, contraditório, ampla defesa, duplo grau de jurisdição ou recorribilidade, motivação.
• Fere o princípio da Tripartição, pois é como se o Judiciário fizesse lei.
• Torna o Poder Judiciário um hiper poder.
• Fere o livre convencimento e motivação do Juiz.

Fontes Não Estatais do Direito

Doutrina

Considera-se doutrina a atividade científico-jurídica, ou seja, os estudos realizados pelos juristas na análise e sistematização das normas jurídicas, na elaboração das definições e conceitos jurídicos, na apreciação da justiça (valor) das normas, adequando-se aos fins que o Direito deve perseguir, emitindo juízos de valor sobre o conteúdo na ordem jurídica, apontando as necessidades e oportunidades das reformas jurídicas. Há uma discussão se doutrina é ou não fonte do Direito. Doutrina é a opinião científica dos estudiosos, dos doutrinadores do Direito. Maria Helena Diniz chama a doutrina de atividade científico jurídica.

Poder Negocial

(caráter individual) = contratos

Considera-se poder negocial a força geradora de normas jurídicas particulares e individualizadas (contratos que vinculam os participantes da relação jurídica).

Os contratos estão embasados no princípio da autonomia da vontade. Quando se contrata algo existe uma relação de caráter sinalagmático, existem normas a serem respeitadas, normas que se formam pelo acordo, através do contrato, isto desde que o objeto da relação jurídica seja lícito. E sempre presumindo a boa fé dos contratantes.

Teorias Contratuais

• Objetiva – aquela que leva como primeira possibilidade a leitura literal do contrato (exatamente o texto da lei contratual)
• Subjetiva – a que o nosso CC adota – leva em consideração a intenção das partes ao contratar com alguém (os fins sociais a que o contrato se destina)

Os contratos podem ser orais ou escritos, porém quando a lei determinar que o contrato tem uma solenidade a ser seguida, se esta não for, este contrato pode ser nulo.

Elementos do Contrato

• Sujeito capaz e legitimado
• Manifestação expressa da vontade
• Objeto lícito e possível

Equilíbrio entre as partes (se sopesar demais para uma só parte = abusivo ou leonino)

Poder dos Grupos Sociais

Igrejas, clubes, associações, condomínios, universidades, ONGs, grêmios, liga das senhoras católicas, empresas. Todas essas associações produzem contratos coletivos: regulamentos, regimentos, convenções. Estas também são fontes não estatais do direito, porém, não concorrem com a legislação, desafiando as leis brasileiras as cláusulas desses contratos serão nulas, pois devem respeitar a legislação do país, em principal, a Constituição.

Costume

Norma jurídica que resulta de uma prática reiterada de natureza geral, constante e prolongada observada como juridicamente obrigatória.

É uma prática em que todos os membros de uma sociedade fazem, independente de tempo. No costume há vínculo de atributividade, não é apenas uma norma geral (cheque pré-datado, por exemplo, é uma construção costumeira). Antigamente, no início do costume de utilização do cheque pré-datado, a pessoa poderia descontar o cheque antes, era uma questão de cavalheirismo não fazê-lo, hoje em dia, o cheque não pode ser descontado antes, pois é um costume jurídico, pois muitas pessoas o utilizam. É próprio de quem segue a corrente costumeira. O Brasil segue a lei.

Elementos do Costume

• Objetivo – repetição habitual de um comportamento - prolongada
• Subjetivo – convicção de que é obrigatório (gera um vínculo de atributividade)

Tipos de Costume

• Costume segundo a lei (secundum legem) expresso na lei. As normas de Direito empresarial é o que mais usam o costume segundo a lei. Não pode usar o costume é no Direito Penal (ex. art. 596, 597, 615- CC)
• Costume na falta da lei (praeter legem) – supletivo/suplementar vem pra acrescentar o que está faltando, não está expresso na lei (art. 4º LINDB) “na falta de lei, o juiz usará a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito”.
• Costume contra a lei (contra legem) – práticas reiteradas que desafiam uma lei existente (por exemplo, o costume dos motoqueiros passarem pelo corredor e não serem multados) ex. art. 2º da LINDB – “a lei só pode ser revogada por outra lei. Maria Helena Diniz, diz que o costume contra a lei vem para atualizar a lei ao momento, pois a sociedade anda muito mais rápido que a lei”.

Diferenças entre a Lei e o Costume

O autor da LEI é o poder legislativo / o autor do COSTUME é o povo. Criação da LEI é reflexiva/ a criação do costume é espontânea. A obrigatoriedade da LEI é a partir da sua vigência/ a obrigatoriedade do COSTUME é a partir da efetividade. Todas as leis do CA eram regras costumeiras daquelas pessoas, hoje, ao contrário, vira lei primeiro, depois vira costume. O positivismo é próprio da época moderna e o costume é próprio da época passada.

Princípios Gerais do Direito

São enunciações normativas de valor genérico que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para aplicação, integração e elaboração de novas normas jurídicas. Em resumo: são as ideias fundamentais e informadoras do ordenamento jurídico que inspiram o legislador e dão embasamento para os diversos profissionais do Direito. A lei tem um prazo certo de início e fim muito mais do que o costume.

• Dissertação – apresentar um ponto de vista.
• Expositiva – exposição somente do ponto de vista.
• Argumentativa – expor com tentativa do convencimento/ persuasão do interlocutor.