O Ius Puniendi do Estado: Limites e Garantias

**Lição 7: O *Ius Puniendi* do Estado**

A partir de agora, vamos abordar tudo sobre o "ius puniendi", ou seja, o direito do Estado de punir. Tradicionalmente, esse direito foi atribuído a poderes específicos que, em certos períodos, o exerceram com poder absoluto. O problema era a falta de discrição e o abuso de poder, sem **limites formais e materiais**. Atualmente, discute-se se o "ius puniendi" é um direito ou um poder: se o Estado o exerce como um atributo de soberania ou se lhe é conferido como um direito.

O "ius puniendi" tem duas manifestações: a capacidade de legislar e a capacidade de fazer cumprir as leis. O Estado adquire um direito subjetivo à obediência por parte dos cidadãos, o que lhe permite impor punições por desobediência. A questão é: até que ponto pode exercer esse "ius puniendi"? Ele tem limites ou é onipotente?

Hoje, nos movemos para o campo da existência de limites formais e materiais. Diz-se que o Estado, no exercício do "ius puniendi" na sua manifestação de legislar, tem algumas limitações. Em primeiro lugar, de caráter formal, o único limite formal que encontramos é o princípio da legalidade. Por outro lado, uma parte da doutrina também afirma que os limites materiais aparecem em alguns aspectos, mas só podemos observá-los quando o juiz também é responsável por fazer cumprir a lei.

**O Princípio da Legalidade como Limite Formal**

**Origem**

A origem do Estado de Direito reside na Carta Magna Inglesa, que buscava, por meio da lei, limitar a intervenção do Estado e garantir os direitos dos cidadãos.

**Formulação**

"Nullum crimen nulla poena sine lege praevia" ou "nullum crimen nulla poena sine praevia lege et sine auditione". Isso significa que não há crime sem lei anterior e sem processo prévio. Pode aparecer das duas formas, mas a mais comum é a primeira. De acordo com a Constituição espanhola, o princípio da legalidade está consagrado no artigo 25. Essa garantia estabelece que ninguém pode ser condenado por ações que, no momento da sua comissão, não constituíam crime e não eram sancionadas por lei.

**Manifestações**

Do princípio da legalidade, derivam uma série de garantias para o cidadão:

• Garantia criminal: "nullum crimen nulla poena sine lege praevia". Do ponto de vista da aplicação da lei, não há mais crimes do que os previstos no Código Penal e nas leis penais especiais. O Código Penal também prevê essa garantia no seu Título Preliminar (artigo 1.º, n.º 1).

• Garantia penal: Também não pode haver pena que não esteja estabelecida em lei, e essas sanções devem ter sido criadas antes da prática do crime ("nulla poena sine lege praevia"). Se a pena e a descrição dos delitos são anteriores, o sujeito deve conhecê-las, pois, se não sabe o que é proibido ou a pena correspondente, não se pode exigir a obediência à lei. A lei penal não é retroativa, exceto se for mais favorável ao réu.

• Garantia jurisdicional: Para impor sanções penais (uma pena ou medida de segurança), é necessária uma decisão judicial definitiva, proferida após um processo prévio ("auditione") com todas as garantias. A imposição de uma sanção que não seja reconhecida como tal por lei ou que não seja feita dessa maneira pode ser objeto de recurso. O tribunal é predeterminado por lei, ou seja, não se pode escolher a jurisdição, mas a lei processual determina qual tribunal julgará os fatos.

• Garantia de execução: A pena só pode ser executada na forma estabelecida em lei. O juiz toma a decisão apenas "na medida para punir", mas não pode se pronunciar sobre questões que não foram solicitadas, apenas para direcionar o procedimento. Após o encerramento do inquérito preliminar, o juiz decide com base no que as partes solicitaram. No caso do devido processo legal, a inobservância das regras de procedimento pode levar a um recurso. No entanto, no caso da garantia de execução, prevista no segundo parágrafo do artigo 3.º do Código Penal, a pena não pode ser cumprida de forma diferente da expressamente prevista em lei.

Tanto é assim que existem os **juízes de supervisão prisional**, que devem garantir que o cumprimento da execução da sentença esteja de acordo com as disposições legais. A violação dos direitos fundamentais na prisão pode levar à queixa do prisioneiro cujos direitos estão sendo restringidos. Na Espanha, quem realmente executa a lei é um corpo de funcionários do tribunal, ou seja, as instituições penitenciárias. O artigo 117.3 da Constituição atribui os poderes de execução da sentença. Essas garantias dos cidadãos são um verdadeiro Estado de Direito na Europa e são os fundamentos para a imposição dessas garantias em um Estado democrático, no qual seria impensável aplicar a lei sem garantir as garantias mínimas para os acusados e punidos.

Feuerbach (autor alemão que abordou as teorias da prevenção) considera uma consequência lógica da função preventiva geral que o sujeito conheça, antes da prática do delito, tanto a proibição quanto a punição, pois, caso contrário, não poderia agir de acordo com a lei.

**Consequências da Garantia Criminal**

A garantia criminal ("nullum crimen sine lege praevia") tem várias consequências na concepção e aplicação da lei:

• Proibição da retroatividade: Não se aplica a lei penal retroativamente, exceto quando beneficia o réu.

• Proibição do costume como fonte do direito penal: O costume é fonte do direito nos termos do Código Civil. No sistema penal espanhol, o costume nunca pode se tornar fonte direta criadora de penas ou medidas de segurança. Pode ser uma fonte indireta na medida em que pode complementar a lei penal, pois é uma lei formalmente determinada. O costume geralmente é anterior ao crime e operará no direito penal sempre "in bonam partem", ou seja, para beneficiar o réu. "In malam partem", para prejudicar o réu, é proibido, tanto como fonte direta quanto indireta. Em relação às causas de justificação, o costume tem uma certa operação, como na realização do exercício legítimo de um direito, ofício ou cargo. Algumas ações são legitimadas pelo direito com base no costume, e somente em relação a essa causa de justificação o costume opera. Mesmo no direito penal, a regra do desuso não se aplica, ou seja, a lei continua em vigor e só pode ser revogada por outra lei posterior.

• Proibição da analogia: Decorre da exigência de que a lei penal seja "lex stricta", ou seja, que o direito penal deve ser explicitamente identificado e explicado, de modo que não se pode ir além do que está expresso no texto legal. É permitida uma interpretação extensiva, mas não a possibilidade de preencher uma lacuna por analogia com a lei. O Tribunal Constitucional também se pronunciou sobre a proibição da analogia "in malam partem" para criar crimes, penas e medidas de segurança, e também "in pejus" (para piorar). A proibição é absolutamente obrigatória pelo Código Penal, que prevê expressamente no artigo 4.1 que as leis penais não se aplicam a casos diferentes dos expressamente incluídos nelas.

• Exceção à proibição da analogia: A única possibilidade de aplicar a analogia "in bonam partem" seria permitida pelo artigo 21.6 do Código Penal, que permite a aplicação analógica do direito penal quando encontramos uma situação semelhante às do artigo 21.

• Mandato de taxatividade ou princípio da determinação: A lei deve ser rigorosamente determinada. A proibição deve ser o mais precisa possível. O mandato de taxatividade ou determinação tem como destinatário o juiz, que realiza um trabalho interpretativo. Isso implica uma série de proibições:

  • Proibição do uso de cláusulas gerais.
  • Proibição de condutas não bem definidas.
  • Embora não sejam proibidos, os elementos normativos do tipo não são considerados a melhor maneira de julgar um caso.
  • Também não são permitidos tipos abertos, aqueles em que uma parte da proibição aparece no Código Penal e outra parte é determinada pelo juiz (como o artigo 172 do Código Penal sobre coações).

• Cláusula de omissão: Punirá com a mesma pena os crimes que consistem na produção de um resultado (crimes comissivos por omissão). Isso significa que não evitar o resultado é equivalente a causar a ofensa.

• Crimes imprudentes: Todas as infrações do Código Penal são dolosas, mas os crimes imprudentes não são regulamentados um a um. O Código simplesmente indica que a comissão imprudente, negligente ou por imperícia também será punida.