As Principais Fontes do Direito e a Solução de Lacunas Legais

Fontes do Direito

2.1 – Lei

A lei é o preceito jurídico escrito, emanado do legislador e dotado de caráter geral e obrigatório. É, portanto, toda norma geral de conduta que disciplina as relações de fato incidentes no Direito, cuja observância é imposta pelo poder estatal.

Segundo Del VECCHIO, lei “é o pensamento jurídico deliberado e consciente, formulado por órgãos especiais, que representam a vontade predominante numa sociedade.”³ Assim, a lei constitui a vontade do povo, sendo elaborada por legisladores eleitos pelo mesmo, como ocorre no Brasil.

A lei tem por objetivo resolver o problema da antinomia, ou seja, o problema do conflito e da contradição das normas, hipótese em que mais de uma norma incide sobre o caso concreto. Quanto à aplicação da lei, as normas devem seguir uma hierarquia, sendo:

1. A Constituição Federal a lei maior;
2. As leis complementares e ordinárias abaixo da Constituição Federal;
3. Os decretos, portarias e demais atos administrativos por último.

Sendo assim, as leis de menor grau devem obedecer às de maior grau.

2.2 – Analogia

Analogia é fonte formal mediata do direito, utilizada com a finalidade de integração da lei, ou seja, a aplicação de dispositivos legais relativos a casos análogos, ante a ausência de normas que regulem o caso concretamente apresentado à apreciação jurisdicional, a que se denomina anomia.

2.3 – Costumes

O costume, no direito, é considerado uma norma aceita como obrigatória pela consciência do povo, sem que o Poder Público a tenha estabelecido. Nesse sentido, os costumes de um dado povo são fonte do direito, pois podem ser aplicados pelo Poder Judiciário, uma vez que o próprio costume constitui uma imposição da sociedade.

O direito costumeiro possui dois requisitos:

• Requisito Subjetivo: Corresponde ao “opinio necessitatis”, a crença na obrigatoriedade, isto é, a crença de que, em caso de descumprimento, incide sanção.
• Requisito Objetivo: Corresponde à “diuturnidade”, isto é, a simples constância do ato.

2.4 – Doutrina

Doutrina é o conjunto de indagações, pesquisas e pareceres dos cientistas do Direito. Há incidência da doutrina em matérias não codificadas, como no Direito Administrativo e em matérias de Direito estrangeiro, não previstas na legislação pátria.

POMPÉRIO compreende a doutrina como “o acervo de soluções trazidas pelos trabalhos dos juristas.”⁵ Nesse sentido, a doutrina é considerada como fonte por sua contribuição para a aplicação e também para a evolução do direito.

2.5 – Jurisprudência

A jurisprudência é uma função atípica da jurisdição, considerada também como uma fonte do direito. MACHADO assim explica a jurisprudência:

A palavra jurisprudência pode ser empregada em sentido amplo, significando a decisão ou o conjunto de decisões judiciais, e em sentido estrito, significando o entendimento ou diretiva resultante de decisões reiteradas dos tribunais sobre um determinado assunto.⁶

De acordo com o exposto, jurisprudência são decisões reiteradas, constantes e pacíficas do Poder Judiciário sobre determinada matéria num determinado sentido. A orientação jurisprudencial é apenas um método de interpretação da lei e não precisa de uniformidade. Em razão disso, é rara a adoção da jurisprudência como fonte.

2.6 – Princípios Gerais do Direito

Princípios do direito são postulados que se encontram implícita ou explicitamente no sistema jurídico, contendo um conjunto de regras.

Quando a analogia e o costume falham no preenchimento da lacuna, o magistrado supre a deficiência da ordem jurídica, adotando princípios gerais do direito, que, às vezes, são cânones que não foram ditados, explicitamente, pelo elaborador da norma, mas que estão contidos de forma imanente no ordenamento jurídico.⁷

Entende-se, então, que os princípios gerais de direito são a última salvaguarda do intérprete, pois este precisa se socorrer deles para integrar o fato ao sistema.

3 – Ausência de Norma

Sempre que houver lacuna, o magistrado deve valer-se das fontes do direito para a solução do processo, mas é importante entender como ocorre a verificação da lacuna.⁸

Portanto, o processo metodológico empregado pelo magistrado se faz decisivo para a constatação da lacuna, ou seja, ao apreciar o caso para a aplicação da norma, o magistrado desempenha o processo de análise e interpretação que resulta na concepção da lacuna, sendo esse processo o ponto decisivo, pois é a partir dele que o magistrado identifica a ausência de norma.

Diante da hipótese de anomia⁹, o ordenamento jurídico de um Estado pode adotar um entre três sistemas conhecidos para a solução da ausência de norma para o caso concreto, a saber:

• “Non Liquet”: O sistema pelo qual o magistrado decide pela não-solução da relação jurídica, por não haver respaldo legal.