Análise da Súmula 331 do TST e a Terceirização

A Súmula 331 do TST é hoje um dos principais elementos normativos do instituto da terceirização trabalhista. Desta forma, é de fundamental importância a análise de todos os seus elementos extrínsecos e intrínsecos.

O referido instrumento normativo assim estabelece:

• I. A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 3.1.1974).
• II. A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).
• III. Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102, de 20.6.1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador dos serviços, desde que inexista a pessoalidade e a subordinação direta.
• IV. O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei 8.666/93). (Alterado pela Res. N. 96, de 11.9.2000, DJ 29.9.2000)[1]

Sérgio Pinto Martins explica-nos detalhadamente as necessidades que trouxeram a edição deste enunciado:

“O Ministério do Trabalho, com base no inciso VI do art. 83 da Lei Complementar nº 75/93, vinha ajuizando inquéritos civis públicos em face do Banco do Brasil e da Caixa Econômica Federal, que contratavam principalmente estagiários, com o objetivo de eximirem-se da realização de concursos públicos para admissão de trabalhadores estudantes ou desqualificados. Aqueles órgãos afirmavam que havia decisões do próprio TST, que de fato existem, mitigando a aplicação da Súmula 256 do TST, além de permitir que fizessem contratações de serviço de limpeza e outros, de acordo com a Lei nº 5.645/70. O inquérito ajuizado contra a Caixa Econômica Federal acabou dando origem à ação civil pública, que foi julgada parcialmente procedente em primeira instância, reconhecendo-se as irregularidades existentes. O Banco do Brasil, porém, firmou compromisso com a Procuradoria-Geral do Trabalho, em 20 de maio de 1993, de acordo com o parágrafo 6º do artigo 5º da Lei nº 7.347/85, de que a empresa iria, no prazo de 240 dias, abrir concurso público para regularizar as atividades de limpeza, ascensorista, telefonista, copa, gráfica, estiva e digitação.

A Procuradoria-Geral do Trabalho já havia encaminhado expediente ao Presidente do TST, protocolado sob o nº 31.696/93.4, em 6-10-93, requerendo a revisão parcial da Súmula 256 do TST, para retirar de sua órbita as empresas públicas, as sociedades de economia mista e os órgãos da administração direta, indireta, autarquia e fundacional e, também, os serviços de limpeza”.[2]

O enunciado 331 do TST formulou-se com base nas diversas necessidades de adequação da terceirização, como bem se demonstra na análise fática apresentada pelo doutrinador. Há de se lembrar que, antes do surgimento do referido enunciado, só era permitido o trabalho temporário e o serviço de vigilância, não englobando outros que, apesar de não comporem a atividade principal da empresa, eram essenciais para que a mesma pudesse se concentrar no ramo econômico para o qual fora criada, como era o caso da exclusão dos serviços de limpeza.

No mesmo caminho estava a necessidade de que se estabelecessem mais garantias para o empregado terceirizado, que muitas vezes era prejudicado pela empresa prestadora de serviços que não adimplia suas obrigações trabalhistas e pela empresa tomadora de serviços que alegava não ter responsabilidade alguma sobre o ocorrido.

É necessário um entendimento didático do que foi pretendido pelo referido dispositivo legal. O inciso primeiro traz enfaticamente que a intermediação de mão de obra é proibida, salvo nos casos de trabalho temporário. O trabalho temporário é uma exceção, oriunda da Lei 6.019 de 1974, especificamente em seu artigo 2º:

“... aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços” [3]

O referido conceito de trabalho temporário trazido pela lei já demonstra a exceção, ou seja, é uma modalidade prevista somente nos casos de necessidade transitória ou acréscimo extraordinário de serviços. Mauricio Godinho Delgado [4] ainda atenta para o fato de que o trabalho temporário aqui não se confunde com a figura do trabalhador admitido a prazo certo, por curto período, pela própria empresa tomadora de serviços, pois este seria o trabalhador clássico, enquanto o trabalhador previsto no enunciado 331 é diferenciado, tendo sua relação de emprego firmada com a empresa de trabalho temporário, qualificada para o serviço solicitado, que faz a intermediação de seus serviços com a empresa tomadora. Ainda sobre esta diferenciação, esclarece o autor:

“O exame dessas duas hipóteses de pactuação temporária evidencia que não se diferenciam substantivamente das hipóteses celetistas de pactuação de contrato empregatício por tempo determinado (art. 443, CLT). De fato, sob a ótica socioeconômica, as mesmas necessidades empresariais atendidas pelos trabalhadores temporários (Lei nº 6.019) sempre puderam (e podem) ser preenchidas por empregados submetidos a contratos celetistas por tempo determinado (art. 443, CLT)”[5]

Temos que, apesar de serem diferenciadas, a previsão do trabalho temporário na Lei 6.019 de 1974 e a previsão de trabalho temporário da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) possuem a mesma finalidade: sanar uma necessidade eventual ou um acréscimo extraordinário de serviços. A única distinção é o fato de que a Lei 6.019 traz a figura da intermediação de serviços, o que gera o entendimento de que a empresa prestadora de serviços tem funcionários mais qualificados para o atendimento da empresa tomadora, permitindo assim a intermediação de mão de obra.

Quanto ao inciso II do referido Enunciado, tem-se que a intermediação de mão de obra continua sendo proibida, em consonância com o inciso primeiro. Porém, o artigo 37, II, da Constituição Federal de 1988 estabelece que, in verbis:

“II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”;[6]

A distinção deste está no fato de que o funcionário não poderá ter seu vínculo firmado com a empresa tomadora de serviços para que não seja violado o artigo 37, II, da Constituição Federal, garantindo que a entrada no serviço público ocorra somente por concurso público.

Por sua vez, o inciso III do Enunciado 331 do TST trouxe uma revolução no tocante à terceirização: a permissão da terceirização para atividades-meio da empresa tomadora, desde que inexistam os elementos da subordinação e da pessoalidade direta, além da permissão de se terceirizar serviços de limpeza. Sobre a atividade-meio, esclarece Sergio Pinto Martins:

“A atividade-meio pode ser entendida como a atividade desempenhada pela empresa que não coincide com seus fins principais. É a atividade não essencial da empresa, secundária, que não é seu objeto central. É uma atividade de apoio ou complementar. São exemplos da terceirização na atividade-meio: a limpeza, a vigilância, etc. Já a atividade-fim é a atividade em que a empresa concentra seu mister, isto é, na qual é especializada. À primeira vista, uma empresa que tem por atividade a limpeza não poderia terceirizar os próprios serviços de limpeza. Certas atividades-fim da empresa podem ser terceirizadas, principalmente se compreendem a produção, como ocorre na indústria automobilística, ou na compensação de cheques, em que a compensação pode ser conferida a terceiros, por abranger operações interbancárias.”[7]

Tem-se, então, que a atividade-meio é um complemento que permite que a atividade-fim seja executada com maior agilidade e perfeição. Contudo, é um conceito que manifestou grande discussão acerca da ilicitude de algumas empresas que, como na indústria automobilística, praticamente terceirizam toda a linha de produção, afetando a atividade-fim. Esta discussão permanece sem uma solução eficaz, visto que a Súmula, embora pareça taxativa ao elencar a atividade-meio, não foi clara o suficiente para proibir terminantemente outras formas de terceirização.

Por último, resta a análise do inciso IV, referente à responsabilidade subsidiária da empresa tomadora no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora. Todos os elos da relação de emprego devem estar bem delineados para garantir que os direitos sejam mantidos e não haja fraudes contra o empregado, a parte mais fraca da relação. Segundo pesquisa da Confederação Nacional da Indústria (CNI):

“A maior parte das grandes indústrias (90%) procura verificar se a empresa contratada cumpre com os encargos trabalhistas (FGTS, INSS e outros); em segundo lugar (86%), verifica se a empresa contratada cumpre com as normas de saúde e segurança no trabalho. Embora menor, esses são os dois principais fatores observados pelas médias e pequenas indústrias. Encargos trabalhistas são verificados por 84% das médias e por 59% das pequenas. Normas de saúde e segurança no trabalho por 75% das médias e 74% das pequenas.”[8]

A preocupação das empresas tomadoras justifica-se pelo fato de que, caso o adimplemento não ocorra, a primeira será subsidiariamente responsável. O especialista Leandro Lunardi descreve:

“Nossos tribunais já adotam a responsabilidade subsidiária como premissa de garantia aos trabalhadores do cumprimento das decisões emanadas das reclamatórias trabalhistas que versam sobre terceirização de mão de obra, garantindo ao obreiro o direito de haver, deste ou daquele, os seus respectivos haveres legais”.[9]

Consoante a este entendimento, destaca-se o acórdão 00514/1999, da 15ª Região:

EMENTA - TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS NO MEIO RURAL - PLANTIO E CORTE DE CANA-DE-AÇÚCAR DESTINADA À USINA DE FABRICAÇÃO DE AÇÚCAR E DE ÁLCOOL. Ilegitimidade de parte da tomadora. Não são consideradas empresas "interpostas" aquelas que prestam serviços especializados a terceiros, com o objetivo de liberar a tomadora para atividades essenciais a seu processo produtivo. [...] É perfeitamente lícita a contratação de terceiros em qualquer fase do sistema produtivo, pouco importando se os serviços são realizados no estabelecimento da fornecedora ou da tomadora, ou se se trate de atividade primordial ou secundária, desde que não se infrinja a lei. Estabelece-se a responsabilidade subsidiária - e não solidária - da tomadora, apenas quando a fornecedora tenha inadimplido suas obrigações trabalhistas, a teor do inciso IV do Enunciado n.º 331 do TST. (Grifo nosso)[10]

Pelo exposto, percebe-se a responsabilidade subsidiária quando a prestadora não cumpre suas obrigações. Contudo, a existência de responsabilidade solidária gera divergências. Uma parte da doutrina defende que a empresa pode terceirizar qualquer atividade (meio ou fim) se não houver proibição expressa. Outra gama defende que a terceirização lícita é apenas a que não envolve a atividade-fim, sob pena de responsabilidade solidária por ilicitude. Neste sentido, o acórdão 024619/2000 da 15ª Região afirma: