Ato e Procedimento Administrativo: Conceitos e Fases

Ato Administrativo

Ato administrativo: Nos termos do artigo 148 CPA, o ato administrativo pode ser definido como sendo uma estatuição autoritária emanada pela administração pública no uso de poderes de direito administrativo, relativo a uma situação individual e/ou concreta e que visa produzir efeitos jurídicos positivos ou negativos.

1. Estatuição Autoritária

O ato administrativo é, antes de mais, uma manifestação tendencialmente unilateral da administração que intervém no uso do seu poder de império. Além disso, cria direito novo, ou seja, é uma decisão juridicamente inovadora. Esta decisão impõe-se aos particulares; todas estas características contribuem para que se diga que é efetivamente uma decisão de autoridade e, consequentemente, imperativa.

2. Emanada pela Administração Pública

Em regra, os atos administrativos provêm de um órgão integrado numa pessoa coletiva que faz parte da administração pública. No entanto, nada impede que, em determinadas situações, entidades de direito privado possam praticar atos administrativos quando essas entidades estejam incumbidas de prosseguir funções públicas. Além disso, podem ainda surgir órgãos públicos que não estão integrados na administração, mas ainda assim são suscetíveis de praticar “atos em matéria administrativa”. Em todas as circunstâncias, os atos serão administrativos, desde que verifiquem todos os demais pressupostos.

3. No Uso de Poderes de Direito Administrativo

Só serão atos administrativos aqueles que forem emanados no âmbito do exercício da função executiva ou administrativa, ficando, por via disto, de fora do conceito todos os atos políticos, legislativos e os praticados ao abrigo do direito privado.

4. Relativo a uma Situação Individual e/ou Concreta

O ato administrativo é individual, uma vez que tem um ou conjunto de destinatários determinados ou determináveis. É concreto porque esgota todos os efeitos numa única aplicação.

5. Que Visa Produzir Efeitos Jurídicos

Só estamos perante o conceito de ato administrativo se os efeitos do mesmo se produzirem para fora do órgão que os pratica. Significa isto que tais atos são suscetíveis de contender com as esferas jurídicas dos particulares, criando, por via disso, uma verdadeira relação jurídica administrativa. Assim, ficam de fora do conceito todos os atos internos da administração pública. Podem ser positivos ou negativos: estaremos perante efeitos positivos em todas as situações em que, através do ato administrativo, se crie, modifique ou extinga uma relação jurídica. Estaremos perante efeitos negativos nas situações em que nada disto aconteça, ou seja, quando o ato não cria, modifica nem extingue uma relação jurídica. No entanto, certo é que o ato deixa uma posição jurídica subjetiva do particular e que é tendencialmente definitiva. Não podemos confundir a positividade ou negatividade dos efeitos com a sua favorabilidade ou desfavorabilidade. Na verdade, um ato administrativo que produza efeitos positivos pode ser favorável ou desfavorável para o particular.

Procedimento Administrativo

Procedimento administrativo: É o conjunto encadeado de atos materiais e jurídicos com vista à obtenção de fim único, que pode consistir no regulamento administrativo, ato administrativo ou contrato. Tem ou pode ter as seguintes faces: Fase preparatória; Fase constitutiva ou decisória; Fase integrativa de eficácia; Fase executiva.

A Fase Preparatória

A Fase preparatória divide-se em 3 subfases, que são: Iniciativa; Instrução; Audiência Prévia.

1.1) Fase da Iniciativa

A iniciativa procedimental pode revestir 2 espécies: Iniciativa Particular e Iniciativa Pública.

Na iniciativa particular, o desencadear do procedimento faz-se através de um ato jurídico do particular, que é, em regra, um requerimento. Assim, é o próprio particular que dá lugar à abertura do procedimento demonstrativo, destinado à obtenção de uma decisão nos termos da pretensão que o mesmo apresenta à administração. Os demais atos jurídicos do particular, como denúncias, queixas e petições, poderão dar lugar a procedimentos de iniciativa pública.

Na iniciativa pública, o procedimento é desencadeado pela própria administração, podendo aqui distinguir-se duas espécies: Iniciativa pública heterónoma e iniciativa oficiosa.

• Na iniciativa pública heterónoma, o órgão administrativo que toma a iniciativa é diferente daquele que é o competente para a tomada da decisão, gerando-se aqui uma relação interorgânica ou até intersubjetivista da administração. Este tipo de procedimento é normalmente iniciado com a apresentação de uma requisição.
• No caso da iniciativa oficiosa, é o próprio órgão que tem a competência para decidir e que abre o procedimento, fazendo-o através de um ato discricionário.

A iniciativa particular pressupõe a apresentação de um requerimento à administração, o qual tem que preencher as condições e menções previstas no artigo 102 CPA. Essas condições e menções aparecem nas diversas alíneas desse artigo e, caso não sejam cumpridas pelo particular, dão origem à aplicação das consequências previstas no artigo 108 CPA. Verificando-se qualquer deficiência no requerimento:

1. A administração deve oficiosamente suprir a deficiência;
2. Não podendo suprir de forma oficiosa, deve convidar o particular a proceder ao suprimento;
3. Em situações mais graves, o requerimento será indeferido liminarmente.

1.2) Fase da Instrução

A fase da instrução segue-se à fase da iniciativa.

2) Audiência Prévia ou Audiência dos Interessados

Trata-se de um momento procedimental que ocorre logo em que seja encerrada a instrução e tem como objetivo facultar ao particular interessado no procedimento, face à intenção administrativa em indeferir a sua pretensão, poder ainda vir a ver alterada a decisão final. Para tanto, a administração pública deve notificar o particular de um projeto de decisão que contenha todos os elementos essenciais que a sustentam, para que este possa manifestar-se sobre a mesma. Nesta fase, o particular, para além de argumentar em seu favor contra o projeto da decisão, poderá ainda apresentar novos meios de prova que sejam legalmente admissíveis. O exercício deste direito de audiência por parte do particular será, em regra, exercido por escrito e no prazo de 10 dias úteis contados a partir da notificação daquele projeto de decisão. A audiência prévia é também, em regra, obrigatória. Todo este regime resulta do previsto no artigo 121 CPA, sendo que as exceções à obrigatoriedade da realização da audiência se encontram no artigo 124 CPA. Assim, fora das situações excecionais do artigo 134 CPA, se a administração pública preterir a realização da audiência, ou seja, decidir no procedimento sem facultar ao particular o exercício desse direito, então o ato administrativo correspondente padecerá de uma ilegalidade. Esta ilegalidade materializa-se num vício na estatuição do ato e que é relativo ao procedimento, uma vez que se trata aqui da omissão ilegal de um trâmite procedimental exigido por lei.

Quanto às consequências jurídicas deste vício, as soluções divergem conforme o entendimento que seja dado a este direito de audiência, assim:

1. Para quem entende que o direito de audiência prévia é um direito fundamental (por analogia), então a preterição da realização da audiência conduzirá sempre à invalidade do ato administrativo na vertente da nulidade, por aplicação da alínea D do artigo 161 CPA, porque se tratará da violação do conteúdo essencial de um direito fundamental.
2. Para quem assim não entenda, mas entenda o direito de audiência prévia não é um direito fundamental, mas sim uma decorrência do princípio da participação do particular na tomada da decisão administrativa na qual seja interessado, então a sua preterição dará lugar à invalidade do ato administrativo final, mas agora à anulabilidade do mesmo, nos termos gerais do artigo 163 CPA.

No entanto, ainda que existam situações excecionais nas quais a violação do exercício do direito de audiência, devem excecionalmente conduzir à nulidade. Trata-se aqui dos procedimentos mais gravosos para o particular: procedimentos disciplinares e procedimentos sancionatórios. Na verdade, nestes casos não está apenas a violar-se o direito de audiência como decorrência do princípio da participação, mas sim também um direito fundamental: o direito ao contraditório, previsto no nº10 do artigo 32 CRP. Nestas situações, poderia assim fazer-se a aplicação daquela alínea D do nº 2 do 161, uma vez que a administração pública aparece a violar o conteúdo essencial de um direito fundamental procedimental.

Nos termos do artigo 102 CPA, o requerimento deve ter:

A) Indicação do Órgão Administrativo

Indicação do órgão administrativo ao qual o particular dirige o requerimento. Nestas situações exige-se que seja dirigido ao órgão competente, no entanto, por erro ou desconhecimento, pode acontecer que o particular dirija o requerimento a órgão incompetente. Nestas situações, não se fará aplicação do 128, mas do artigo 41, ou seja, o órgão incompetente ao qual o particular dirigiu o requerimento deve oficiosamente remeter ao órgão competente, dispondo de um prazo de 10 dias úteis para o fazer, uma vez que este é o prazo geral para a prática de atos no procedimento administrativo (nº1 art 86 + art 87 alínea c).

B) Identificação do Particular

Aqui exige-se que o particular se identifique através do nome, do domicílio e dos números de identificação fiscal e civil. A omissão de uma ou eventual destas menções dará lugar ou ao suprimento oficioso ou ao convite do suprimento. No entanto, se o requerimento for absolutamente identificável, haverá lugar ao indeferimento liminar nos termos do nº3 do art 108.

C) Indicação dos Fatos e Fundamentos de Direito

Exige-se aqui que o particular indique quais os fatos que sustentam a sua pretensão e que, podendo, indique também os respetivos fundamentos de direito. Quanto à exposição dos fatos, o particular tem que os indicar sob pena de não o fazendo o requerimento ser indeferido, ou seja, faltando a causa de pedido baseado nesses fatos, aplica-se o nº 3 do 108. No entanto, no que respeita à fundamentação do direito, esta norma parece conceder ao requerente uma mera faculdade, não existindo, em regra, consequências para a sua omissão (e assim sendo, será até eventualmente melhor que o particular não apresente a fundamentação de direito, porque se essa fundamentação for contraditória com os fatos alegados na causa de pedido, tornará o requerimento inteligível, o que conduzirá ao indeferimento liminar).

D) Pedido Claro e Preciso

Aqui exige-se que o particular apresente o pedido em termos claros e precisos. A 1ª conclusão é a de que o requerimento tem que conter um pedido correspondente à pretensão do particular; se não tiver pedido, infere de nulidade. Para além disto, exige-se que tal pedido seja legível (termos claros e precisos).

E) Assinatura

O particular deve assinar o requerimento. Em bom rigor, a datação do requerimento não assume especial importância na prática, uma vez que a data que conta para efeitos do procedimento respetivo é a data da entrada do requerimento na administração, data essa que é sempre registada pelos serviços. Quanto à assinatura, parece só haver lugar ao indeferimento liminar nas situações de procedimentos que dependam de especiais qualidades pessoais do requerendo.

F) Domicílio para Notificação

Prevê-se aqui que o particular indique o domicílio escolhido para efeitos de notificação. Também aqui se trata de mera faculdade que assiste àqueles requerentes que pretendam ser notificados num domicílio diferente daquele que indicaram.

G) Contactos Alternativos

Pede-se que o particular indique contactos alternativos de forma a tornar as comunicações entre requerente e administração mais expeditas. Isto resulta da necessidade de dar cumprimento a princípios de celeridade e eficácia procedimental no âmbito da modernização da atividade administrativa. A omissão das menções previstas nesta alínea dará lugar ao convite ao suprimento.

Em regra, os requerimentos dos particulares devem ser apresentados por escrito, embora haja situações em que se admite a sua formulação verbal, casos em que ainda assim devem ser levados a termo por parte de quem os recebe. A apresentação de um requerimento que preencha todas as condições do artigo 102 dá lugar ao surgimento de um dever de decisão por parte da administração pública (nº1 art 13), só assim não acontecerá nas situações:

1. Quando há menos de 2 anos o mesmo requerente tenha apresentado o mesmo pedido com a mesma causa de pedir ao mesmo órgão; nestas situações não surge a obrigação de decidir, como previsto no art 13/2.
2. Se não se verificarem os pressupostos procedimentais que se retiram a contrario sensu do artigo 109 CPA e que são: A competência do órgão administrativo; A atualidade do direito que se pretende exercer; A legitimidade do requerente; A tempestividade.

Aquela obrigação de decidir implica que a administração pública notifique o particular de uma decisão dentro do prazo legal estabelecido por lei. Esse prazo é, em regra, de 90 dias, nos termos do 128/1, e começa a contar-se nos termos da alínea b do 87 CPA, suspendendo-se aos sábados, domingos e feriados (art 87 alínea c). Se a administração não notificar a decisão ao requerente dentro desse prazo, então haverá lugar à aplicação dos regimes previstos no art 130 e 129 CPA.

• No 1º caso (art 130), considera-se sempre que estiverem reunidos os pressupostos que se verifica um deferimento tácito, o que significa que o silêncio da administração pública nesta situação dá lugar ao surgimento na esfera jurídica do requerente do direito correspondente à sua pretensão.
• Não se verificando o deferimento tácito, então o particular pode fazer-se valer dos meios de tutela administrativa e jurisdicional adequadas. No que respeita à tutela jurisdicional, há um meio processual destinado a obrigar a administração pública a decidir. Esse meio processual consta dos artigos 66 e seguintes do CPTA e trata-se da ação de condenação à prática de ato legalmente devido.

O dever de decidir verifica-se também nos procedimentos de iniciativa pública heterónoma, exatamente nos mesmos termos, mas já não nos procedimentos de iniciativa pública oficiosa.

3. Fase Constitutiva

É nesta fase que o ato administrativo se conforma, preenchendo todos os seus elementos essenciais, tornando-se assim perfeito, independentemente de quaisquer ilegalidades que possam afetá-lo. Com a perfeição do ato pretende-se tão só significar que o mesmo se forma enquanto decisão. Esta decisão é, em regra, comunicada ao particular, normalmente por escrito e contendo todos os elementos necessários a uma eventual reação do particular ao seu conteúdo, o que se traduz num momento declarativo que encerra o procedimento administrativo. As formas de comunicação desta decisão ao particular são 2: Notificação, que é obrigatória, e a publicação, que apenas tem de ocorrer nas situações em que a lei expressamente obriga.

Após a notificação, o particular tem a possibilidade de reagir contra o ato administrativo com o objetivo de conseguir evitar a sua eventual execução, podendo fazê-lo através do uso das chamadas garantias impugnatórias, que podem ser de 2 espécies: Impugnações administrativas; Impugnações contenciosas.

• Nas impugnações administrativas, o particular recorre da decisão através de um procedimento ainda administrativo, ou seja, recorre ainda para a administração. Estas impugnações podem revestir duas espécies: A reclamação (o particular recorre da decisão junto do próprio órgão que praticou o ato); Recurso hierárquico (aqui o particular recorre da decisão para o mais alto órgão da cadeia hierárquica à qual pertence o órgão que praticou o ato).
• Nas impugnações contenciosas, o particular recorre do ato para um tribunal administrativo, lançando mão de um meio processual próprio, que será, em regra, a ação de impugnação de ato administrativo prevista nos arts 50 e ss (CPTA).

Todas as impugnações têm por objetivo fazer cessar os efeitos do ato impugnado e, por via disso, evitar a sua execução, uma vez que a execução traria uma situação jurídica e materialmente lesiva. Temos assim, em regra, 2 momentos: O 1º declarativo, em que a administração decide e comunica a decisão ao particular, e o momento posterior, em que a administração executa através de ações materiais a mesma decisão. Entre esses 2 momentos, o particular poderá então tentar evitar a ocorrência do 2º momento. No entanto, existem situações em que o ato administrativo não aparece desta forma ao particular. São situações excecionais e são as seguintes:

Ato Implícito

Existem situações em que a administração pública procede imediatamente a uma execução material sem que previamente haja proferido qualquer ato administrativo. Desta forma, temos, ao contrário de antes, apenas um momento, que é o momento executivo; tudo o que aparece ao particular é a execução material. Nestas situações, no entanto, considera-se correspondente o ato administrativo, ou seja, o próprio ato administrativo está implícito nas operações materiais de execução. Estas situações apenas são legalmente admissíveis quando se tratem de circunstâncias de urgência devidamente justificadas pela administração com base em razões de interesse público. A limitação legal destas situações justifica-se pelo facto de se verem aqui diminuídas as garantias dos particulares, desde logo desaparecem as garantias impugnatórias prévias à execução, o que é lesivo da sua esfera jurídica. Nestas situações, o particular apenas poderá recorrer a posteriori das ações materiais de execução.

Ato Tácito

É o ato que se retira a partir da prática de um outro que é declarado expressamente pela administração. Daqui resulta que o ato tácito é uma mera presunção, sendo ainda uma presunção iuris tantum, o que significa que poderá ser ilidível. Exemplo: Será aquela em que o senhor A e B, que são proprietários de 2 lojas contíguas, apresentem perante as entidades competentes pedidos de licenciamento e emissão do respetivo alvará para instalação de uma farmácia, ora determina a lei que num raio de 500 metros apenas pode existir uma farmácia. Assim, se o pedido de A for deferido, B poderá presumir que o seu pedido será também indeferido.

Ato Silente

Neste caso, o ato administrativo resulta de uma verdadeira omissão juridicamente relevante por parte da administração pública e desde que verifiquem os seguintes pressupostos:

• Apresentação de um requerimento por parte do particular;
• Competência do órgão requerido;
• Existência do dever de decisão;
• Decurso de um prazo;
• Ausência de notificação de qualquer decisão ao particular no termo do mesmo prazo.

3) Fase Integrativa de Eficácia

Esta fase é uma fase eventual no procedimento administrativo e que, em regra, até não se verificará, uma vez que, nos termos da 1ª parte do nº1 do 155 CPA, o ato administrativo começa a produzir os seus efeitos logo que é praticado e independentemente de qualquer formalidade. Significa isto que o ato começa a produzir efeitos logo que é concluída a fase constitutiva do procedimento e, em regra, independentemente até da sua comunicação ao particular. As formas de comunicação da prática do ato ao particular são 2: A notificação e a publicação.

• A notificação: Em regra, embora sendo sempre obrigatória, não é condição de eficácia dos atos administrativos. Contudo, há situações excecionais nas quais o ato apenas começa a produzir os efeitos após ser notificado. Trata-se aqui dos atos recetícios, ou seja, atos que só assumem relevância jurídica após serem conhecidos dos particulares. São estes os atos que impõem deveres ou obrigações ao particular ou atos que lhes retirem ou restrinjam direitos.
• Publicação: Só sendo obrigatória nos casos previstos na lei, funciona como condição dos atos a ela sujeitos, ou seja, nestes casos o ato administrativo apenas começa a produzir efeitos após a sua publicação.

4) Fase Executiva

Esta é, à semelhança da fase integrativa de eficácia, também uma fase eventual no procedimento administrativo e que só ocorrerá se forem necessárias a prática de ações materiais de execução para que o ato administrativo produza todos os seus efeitos úteis.

Distinção de Espécies no Âmbito da Eficácia

Há desde já que distinguir as seguintes espécies no âmbito da eficácia. Não pode nunca se confundir a eficácia do ato administrativo com a sua validade. Esta última respeita a elementos intrínsecos ao próprio ato, significando a conformidade do mesmo face à lei. Já a eficácia respeita a elementos que lhe são extrínsecos, significando a suscetibilidade de o ato produzir os seus efeitos. Tanto não se confundem que podem surgir as seguintes situações de cruzamento entre estas 2 características. Assim:

1. Atos válidos e eficazes: Atos que se encontram conformes à lei, não padecendo por isso de qualquer ilegalidade, e que se encontram a produzir os seus efeitos. Estão nestas circunstâncias, a generalidade dos atos administrativos.
2. Atos inválidos, mas eficazes: Estão nestas circunstâncias os atos anuláveis.
3. Atos inválidos e ineficazes: Atos nulos.
4. Atos válidos, mas ineficazes: Estão nestas situações todos os atos que, apesar de praticados num determinado momento, não começam nesse momento a produzir efeitos, mas apenas num momento posterior, porque ficam dependentes da ocorrência ou superveniência de um facto ou outro ato que faça desencadear a produção dos seus efeitos. É nestes casos que se verifica a necessidade da fase integrativa de eficácia.

Distinção de Espécies de Eficácia

Eficácia imediata e eficácia diferida: No primeiro caso, e de acordo com a regra geral já vista, o ato administrativo começa a produzir efeitos logo que é praticado. No segundo caso, os efeitos do ato produzem-se num momento posterior ao da sua prática. É a isto que se refere a segunda parte do nº1 do art 155 quando fala em eficácia diferida.

Eficácia instantânea e eficácia duradoura: No primeiro, os efeitos do ato administrativo produzem-se todos no mesmo momento. No segundo, a produção dos efeitos do ato prolonga-se no tempo.

Eficácia prospetiva e eficácia retroativa: No primeiro caso, os efeitos do ato produzem-se apenas para o futuro, significando isto que se produzem apenas para a frente do momento da prática do ato (eficácia ex nunc). No segundo caso, os efeitos do ato projetam-se para trás do momento em que se começam a produzir (eficácia ex tunc). É isto que se refere a segunda parte do nº1 do art 155 quando fala em efeitos retroativos. Contudo, há que ter em atenção que o conceito de retroatividade aparece aí em sentido amplo, consagrando todas as situações em que os efeitos se projetam para momento anterior ao da sua produção. Há então que distinguir 3 fenómenos jurídicos no âmbito desta “retroatividade” e são os seguintes:

1. Retrodatação: Ocorre quando a administração pública devia ter praticado um ato administrativo numa determinada data, mas por motivo que lhe é, em regra, imputável, veio a praticar esse ato no momento posterior. Os efeitos do ato começarão então a produzir-se no momento em que a administração praticou o ato, mas vão contar-se a partir do momento em que a administração devia tê-lo praticado. Daqui resulta que há que considerar no âmbito da distinção destes três fenómenos jurídicos, 3 momentos distintos: O momento da prática do ato, o momento da produção dos efeitos do ato e o momento da contagem dos efeitos do ato. Em regra, estes momentos são coincidentes no tempo, ou seja, o ato começa a produzir efeitos no momento em que é praticado e esses efeitos contam-se apenas para a frente desse mesmo momento. Na figura da retrodatação, já se vê que esses momentos não são coincidentes.
2. Retrotração: Ocorre quando a administração pública pratica um ato administrativo que, ao contrário da regra, apenas vai produzir os seus efeitos num momento posterior a esse, porque fica dependente da superveniência de um facto ou outro ato que suscite a produção desses mesmos efeitos. Logo que surge tal facto ou ato, os efeitos produzem-se e vão ser contados a partir da data em que o ato foi praticado.
3. Verdadeira retroatividade: Ocorre quando os efeitos de um ato administrativo se projetam para trás do próprio momento constitutivo do ato, podendo assim contender com situações jurídicas previamente constituídas. Se nas duas primeiras situações não se levantam quaisquer problemas quanto à produção (ex tunc) dos efeitos, já na verdadeira retroatividade há que ter em atenção o seguinte: Se os atos forem favoráveis aos particulares, então não se colocará qualquer problema, uma vez que os atos desfavoráveis ao particular são livremente revogáveis e a todo o tempo.

Formas de Eficácia do Ato Administrativo

A suspensão da eficácia é tendencialmente temporária e pode ocorrer nas seguintes situações:

1. A posição de uma condição suspensiva ao ato administrativo.
2. A posição de um termo inicial ao ato administrativo.
3. Utilização de um meio procedimental ou judicial que tem por objetivo obter a suspensão dos efeitos do ato. Trata-se aqui de um pedido de suspensão de eficácia que pode ser apresentado perante a administração ou perante o tribunal. Neste último caso, existe no Código de Processo nos Tribunais Administrativos uma providência cautelar com esse objetivo e que se encontra prevista no art 112 nº2 al. a) do mesmo código.
4. Utilização de um meio impugnatório que, não tendo por objetivo a suspensão da eficácia do ato, acaba pela sua natureza por determiná-la, por exemplo, apresentação de uma reclamação ou de um recurso hierárquico necessários.
5. Sempre que a lei o preveja.

Formas de Cessação da Eficácia dos Atos Administrativos

1. A posição de uma condição resolutiva.
2. A posição de um termo final, ou seja, o ato administrativo prevê o período da sua vigência.
3. Anulação (ou declaração de nulidade).
4. Revogação.
5. Sempre que a lei o preveja.

A anulação dos atos administrativos prende-se com critérios de ilegalidade, ou seja, de desconformidade dos elementos constitutivos do ato face à lei. Quem pode anular atos administrativos é:

1. O próprio órgão que praticou o ato.
2. O superior hierárquico do órgão que praticou o ato.
3. Os tribunais administrativos.

A revogação prende-se com critérios de mérito, ou seja, com critérios de inconveniência ou inoportunidade. Sendo assim, quem pode revogar é o próprio órgão que praticou o ato e o seu superior hierárquico. Já os tribunais nunca poderão revogar atos administrativos, uma vez que tal possibilidade constituiria uma violação ao princípio da separação dos poderes. Seria admitir que o poder judicial se imiscuísse no poder administrativo.