Direitos Reais de Garantia e Alienação Fiduciária

1. Direitos Reais de Garantia

O direito real de garantia, segundo Orlando Gomes (1999, p. 343), é aquele que confere ao seu titular o poder de obter o pagamento de uma dívida com o valor ou a renda de um bem aplicado unicamente à sua satisfação.

Segundo Maria Helena Diniz (2002, v. 4, p. 407), inicialmente, as primeiras civilizações vinculavam a garantia de débitos à vida e à liberdade dos devedores. Ou seja, tratava-se de uma garantia ligada à pessoa do devedor, e não ao seu patrimônio.

A modificação dessa ideia de garantia só ocorreu com a Lex Paetelia Papiria, do ano de 326 a.C., que estipulou que o patrimônio do devedor servia como garantia de eventuais dívidas contraídas. Entretanto, a garantia prevista na referida lei tinha o despropósito de favorecer fraudes e simulações.

Para evitar essa circunstância, foram criadas duas espécies de garantia: a pessoal ou fidejussória, e a real. Na primeira estirpe, em caso de inadimplemento por parte do devedor principal, uma pessoa que não integra a relação principal obriga-se a quitar a dívida. Já na garantia real, a garantia do cumprimento da obrigação contraída envolve parte ou todo o patrimônio do devedor. A fiança e o aval são exemplos de garantia pessoal, enquanto a hipoteca, o penhor e a alienação fiduciária em garantia são exemplos de garantia real.

A fiducia foi a primeira garantia real criada, todavia, padeceu de alguns defeitos. Resumidamente, na fiducia, o devedor transmitia a propriedade de um bem para o credor como forma de garantir a obrigação contraída, cabendo a devolução da coisa quando a dívida fosse quitada. Até esse ponto, a fiducia se assemelha à alienação fiduciária em garantia. No entanto, Diniz (2002, v. 4, p. 408) entende que o problema da fiducia residia no fato de que o devedor não possuía instrumentos para evitar que o credor alienasse o bem oferecido em garantia, uma vez que a fiducia recebia essa designação por estar fundamentada na confiança de que o credor restituiria espontaneamente o bem ao devedor.

Por conta dessa circunstância desvantajosa para o devedor, foi criado o instituto do pignus, que fixava que o credor só ficava com a posse da coisa, e não mais com a propriedade. Ainda assim, o pignus não beneficiava qualquer das partes envolvidas, já que o devedor não detinha mais a posse da coisa, o que poderia dificultar o cumprimento da obrigação contraída, se o bem oferecido em garantia fosse um instrumento de trabalho, por exemplo; enquanto o credor não podia mais dispor da coisa.

Após serem constatados esses inconvenientes do pignus, Diniz (2002, v. 4, p. 408) afirma que os romanos passaram a adotar o instituto da hipoteca, que foi criado pelos gregos e tinha como uma de suas características o fato de que a posse da coisa ficava com o devedor. Com a adoção da hipoteca, o pignus passou a valer para os móveis, enquanto a hipoteca compreendia os bens imóveis. A anticrese, por fim, foi criada como uma forma de garantia real através da qual o credor podia utilizar e fruir todas as utilidades econômicas da coisa pertencente ao devedor, retirando todos os seus frutos como compensação do capital e juros decorrentes do mútuo firmado.

Atualmente, as modalidades de garantia real admitidas pelo Direito brasileiro são o penhor, a anticrese, a hipoteca e a alienação fiduciária em garantia.

2. Conceito e Características da Alienação Fiduciária

A alienação fiduciária em garantia encontra-se regulada, em sua quase totalidade, por três diplomas legais: a Lei n. 4.728/65 e o Decreto-lei n. 911/69 regulam a alienação fiduciária para os bens móveis, enquanto a alienação fiduciária imobiliária é disciplinada pela Lei n. 9.514/97.

Para Orlando Gomes (1971, p. 18), em linhas gerais, a alienação fiduciária consiste no “negócio jurídico pelo qual uma das partes adquire, em confiança, a propriedade de um bem, obrigando-se a devolvê-la quando se verifique o acontecimento a que se tenha subordinado tal obrigação, ou lhe seja pedida a restituição”.

De acordo com Ulhôa Coelho (2000, p. 446), “a alienação fiduciária será sempre um negócio-meio a propiciar a realização de um negócio-fim”.

A partir dessas definições, conclui-se que se trata de um negócio jurídico bilateral, no qual uma das partes – o fiduciante –, ao garantir o cumprimento de uma obrigação contraída, transfere à parte credora – chamada de fiduciária – a propriedade de um bem móvel. Em caso de cumprimento da obrigação, a propriedade desse bem volta automaticamente para o fiduciante. Trata-se de uma propriedade sob condição resolutiva, também chamada de propriedade fiduciária.

Uma das peculiaridades da alienação fiduciária em garantia é o que Gomes (1971, p. 20) chama de fim fiducial. Esse fim tem ligação com a transmissão automática da propriedade do bem dado em garantia para o devedor quando do cumprimento da obrigação por ele contraída.

Do conceito, extrai-se outra característica da alienação fiduciária em garantia: trata-se de um negócio jurídico uno composto por duas relações jurídicas distintas. A primeira tem caráter obrigacional, e se constata no momento em que a obrigação foi contraída pelo devedor. A segunda relação jurídica é de natureza real, e envolve a transferência restrita da propriedade dada em garantia para o credor, que é obrigado a restituí-la ao devedor quando este quita integralmente o débito; é nessa segunda relação que a garantia está presente. Por conta disso, verifica-se que a alienação fiduciária em garantia envolve transferência de propriedade submetida a uma condição resolutiva.

Por fim, Diniz (2002, v. 4, p. 508) entende que a alienação fiduciária se caracteriza pela sua onerosidade, acessoriedade e indivisibilidade, além da bilateralidade. A onerosidade se presencia na medida em que o fiduciário tem um instrumento assecuratório do crédito obtido pelo fiduciante. É um negócio acessório, pelo fato de que exige uma relação obrigacional principal. Por fim, é indivisível, porque a dívida só é quitada com a quitação integral, não importando, em regra, que a garantia compreenda diversos bens.

3. Alienação Fiduciária e os Direitos Reais de Garantia

Como dito anteriormente, a alienação fiduciária é, juntamente com o penhor, a hipoteca e a anticrese, uma das modalidades de direitos reais de garantia admitidas pelo Direito brasileiro. Porém, isso não significa que são modalidades semelhantes, tendo cada tipo a sua peculiaridade.

Moreira Alves (1973, p. 47) contesta a posição topológica da alienação fiduciária como sendo um direito real de garantia. Para ele, o fato de a alienação fiduciária versar sobre a transferência da propriedade limitada pelo fim da garantia difere dos demais direitos reais de garantia, que buscam a constituição de direitos reais limitados.

Isso quer dizer que, no penhor, na hipoteca e na anticrese, a propriedade da coisa dada em garantia permanece nas mãos da parte que contraiu o débito. Já na alienação fiduciária, a propriedade é transferida, embora de forma restrita e resolúvel, para o credor fiduciário.

4. A Hipoteca

4.1 Conceito e características

O conceito do direito real de hipoteca não é objeto de controvérsia entre os doutrinadores. Segundo Orlando Gomes (1999, p. 375), “a hipoteca é o direito real de garantia em virtude do qual um bem imóvel, que continua em poder do devedor, assegura ao credor, precipuamente, o pagamento de uma dívida”.

Já de acordo com Diniz (2002, p. 466):

A hipoteca é um direito real de garantia de natureza civil, que grava coisa imóvel ou bem que a lei entende por hipotecável, pertencente ao devedor ou ao terceiro, sem transmissão de posse ao credor, conferindo a este o direito de promover a sua venda judicial, pagando-se, preferencialmente, se inadimplente o devedor. É, portanto, um direito sobre o valor da coisa onerada e não sobre sua substância.

Assim como ocorre com a alienação fiduciária em garantia, a hipoteca também tem como objetivo fomentar o desenvolvimento econômico. No entanto, a hipoteca é um direito que está cada vez mais em desuso.

O direito real de hipoteca possui diversas características. Trata-se de um direito real de garantia, uma vez que submete imediatamente o bem gravado, que fica sujeito à quitação da dívida, sendo oponível erga omnes. Por conta dessa situação, o credor tem direito de sequela e preferência, enquanto o devedor tem a posse de um bem sobre o qual recai um ônus real.

A hipoteca consiste num direito indivisível. Isto é, segundo Gomes (1999, p. 375), “o ônus real grava a coisa na sua totalidade e em todas as suas partes, pouco importando que seja dividida ou que a dívida seja amortizada”. Com isso, não há redução da garantia hipotecária pelo simples fato de o devedor ter pago parte do débito.

A hipoteca constitui direito acessório, uma vez que busca assegurar a quitação de uma dívida. Em razão disso, Gomes (1999, p. 375) considera que a hipoteca “tem sua existência condicionada e sua sorte ligada a um direito de crédito”. Assim sendo, se a obrigação principal for extinta, anulada ou resolvida, o ônus real desaparece.

Quanto às exigências, o bem objeto da hipoteca deve ser da propriedade do devedor. Admite-se também que o bem pertença a terceiro, que dá seu imóvel como garantia da obrigação contraída pelo devedor. Ademais, impõe-se que o devedor permaneça na posse do imóvel gravado, exercendo sobre ele todos os seus direitos, inclusive o de perceber seus frutos.

No entanto, em caso de inadimplemento da obrigação, o devedor perde a posse do imóvel. Mas, à semelhança da alienação fiduciária em garantia, o credor não pode ficar com a posse do bem gravado, por conta da vedação ao pacto comissório, conforme previsão do art. 1.428 do Código Civil. O credor deve promover a venda judicial da coisa dada em garantia.

4.2 Os inconvenientes da hipoteca nos dias atuais

O direito real de hipoteca foi criado com o objetivo de estimular o desenvolvimento econômico, uma vez que fomenta a abertura de crédito e a execução de políticas habitacionais. Porém, devido a uma série de fatores, a hipoteca foi caindo em desuso.

Esses fatores têm relação não somente com o ambiente econômico, como também com o próprio conteúdo do direito de hipoteca. No que se refere aos aspectos econômicos, o Brasil nunca teve uma política habitacional consistente. Além disso, os altos e baixos da economia brasileira provocam um ambiente de instabilidade. Essa instabilidade leva o governo a adotar medidas como a alta dos juros para conter a inflação, o que implica graves consequências para o mercado imobiliário.

Com uma alta taxa de inadimplência, quem concede crédito passa a adotar um número maior de exigências. Por conta dessas razões, o Brasil não tem um mercado imobiliário forte, logo, a hipoteca não alcançou plenamente o objetivo desejado no país.

Além de fatores de ordem econômica, a hipoteca passa por um momento de descrédito devido ao seu próprio conteúdo. Trata-se de um direito real de garantia que possui instrumentos de recuperação de crédito demasiadamente morosos, algo incompatível para uma economia cada vez mais dinâmica. Lima (1999, p. 31) aponta problemas na hipoteca em três diferentes situações: na fase pré-contratual, na existência do direito real de garantia e na fase executiva.

É nesta fase de execução que se concentra a maior parte dos problemas. Se o devedor se torna inadimplente, o procedimento executivo é caracterizado pela demora e por envolver altos custos. Ademais, o sistema recursal brasileiro, conforme explica Lima (1999, p. 31), “protege aquela parte que deseja procrastinar o feito, uma vez que no Brasil há recurso para tudo”.

4.3 A introdução da alienação fiduciária no Direito brasileiro

A instituição da alienação fiduciária em garantia no Direito brasileiro é algo relativamente novo, tendo ligação com o desenvolvimento industrial ocorrido no país em meados do século XX. Uma das atitudes tomadas pelo governo para tentar conter o processo recessivo foi a criação do mercado de capitais, através da promulgação das Leis n. 4.594/64 e 4.728/65. Foi a partir desse momento que a alienação fiduciária em garantia passou a ser regulada pelo Direito brasileiro.

Quanto à alienação fiduciária imobiliária, por conta do descrédito ocorrido com a hipoteca, houve uma necessidade de introduzir uma nova espécie de garantia real. Essa nova modalidade foi introduzida no Direito brasileiro por meio da Lei n. 9.514, de 20 de novembro de 1997, que instituiu o Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI).

Chalhub (apud Lima, 1999, p. 35) explica que o SFI é marcado pela desregulamentação. A Lei n. 9.514/97 inovou em três aspectos: no surgimento dos Certificados de Recebíveis Imobiliários (CRI’s); na previsão de funcionamento de companhias securitizadoras; e na regulamentação da alienação fiduciária de bens imóveis.

Vale ressaltar que a introdução da alienação fiduciária imobiliária não significa o desaparecimento da hipoteca. Ela passa a figurar como mais uma opção de direito real de garantia, mas tem a grande vantagem de possibilitar a rápida recuperação do crédito imobiliário, exigindo a transferência da propriedade do bem dado em garantia para o credor, enquanto o devedor fica apenas com a posse direta.