H3: Kelsen, Jusnaturalismo e a Validade do Direito Positivo

Kelsen, Jusnaturalismo e a Validade do Direito Positivo

Tem-se criticado a teoria jurídica positivista da Teoria Pura do Direito (TPD), alegando que ela própria é, na verdade, uma teoria jusnaturalista. Essa crítica baseia-se no fato de a TPD ver o fundamento de validade do direito positivo na chamada Norma Fundamental, uma norma que se situa fora do direito positivo.

A Norma Fundamental não é uma norma do direito positivo, isto é, de uma ordem coativa globalmente eficaz criada através da legislação ou do costume. Este é o único ponto em que existe uma certa semelhança entre a teoria da Norma Fundamental e a do Jusnaturalismo.

O Fundamento de Validade: Conteúdo vs. Pressuposto

A distinção crucial entre as duas teorias reside na forma como respondem à questão da validade:

1. A Teoria do Direito Natural (Jusnaturalismo)

A Teoria do Direito Natural pergunta pelo fundamento de validade do direito positivo: Qual é a sua validade?

O Jusnaturalismo responde categoricamente, afirmando que o direito positivo vale porque o seu conteúdo corresponde ao conteúdo do direito natural. O fundamento de validade do direito positivo está, portanto, essencialmente vinculado ao seu conteúdo:

• O direito positivo é válido porque tem um determinado conteúdo e, por isso mesmo, é justo.
• Não é válido se tem o conteúdo oposto e, por isso mesmo, é injusto.

2. A Teoria Pura do Direito (TPD)

A Teoria Pura do Direito pergunta pelo fundamento da validade de uma ordem jurídica positiva, isto é, de uma ordem coativa criada pela via legislativa ou consuetudinária e globalmente eficaz.

A TPD responde hipoteticamente, ou seja, de forma condicionada. Ela diz: “Se considerarmos o direito positivo válido, então pressupomos a norma segundo a qual nos devemos conduzir tal como prescreve a primeira constituição histórica em conformidade com a qual foi criada a ordem jurídica positiva.”

Esta norma é designada pela TPD como Norma Fundamental (Grundnorm):

• Não é uma norma estabelecida através do ato de vontade de uma autoridade jurídica (não é uma norma positiva).
• É uma norma pressuposta pelo pensamento jurídico.
• Sua pressuposição é a condição sob a qual uma ordem de coação globalmente eficaz é considerada como válida (objetivamente válida).

A Independência do Conteúdo

A Norma Fundamental determina o fundamento da validade que é completamente independente do conteúdo. Ela abandona a determinação do conteúdo do direito positivo ao processo de criação positiva do direito, determinado pela constituição. A determinação do conteúdo é função originária e própria do direito positivo.

A questão de saber se o conteúdo jurídico definido através do processo de direito positivo é justo ou injusto nada importa para a sua validade. A Norma Fundamental de uma ordem jurídica positiva não é, de forma alguma, uma norma de justiça.

Por isso, o direito positivo (uma ordem coativa criada pela via legislativa ou consuetudinária e globalmente eficaz) nunca pode estar em contradição com a sua Norma Fundamental, ao passo que esta mesma ordem pode muito bem estar em contradição com o Direito Natural, que se apresenta com a pretensão de ser o direito justo.

Conclusão: Monismo vs. Dualismo Jurídico

Em suma, a diferença fundamental reside na estrutura teórica:

1. A Teoria do Direito Natural é uma teoria jurídica dualista, pois, ao lado do direito positivo, há um direito natural.
2. A Teoria Pura do Direito é uma teoria jurídica monista. Segundo ela, só existe um direito: o direito positivo.

A Norma Fundamental definida pela TPD não é um direito diferente do direito positivo; ela é apenas o seu fundamento de validade, a condição lógico-transcendental da sua validade. Como tal, não tem qualquer caráter ético-político, mas apenas um caráter teorético-gnoseológico.