Normas Jurídicas e a Teoria do Direito de Hart

Normas e regras possuem dois significados principais, podendo descrever a normalidade do comportamento (ser) ou indicar aquilo que pode ser considerado normal (dever ser). Permite prever o que vai acontecer. Nesse sentido, a comparação da norma com a realidade permite distinguir o que é normal e anormal, além de regular e irregular. Ela possui uma parte descritiva que indica as condições de aplicação desta, como a situação, hora, território, destinatário, e uma parte prescritiva que estabelece a PR, PE ou OB somente quando se reúnem na parte descritiva da norma. Norma jurídica ou regra jurídica é uma construção da linguagem dotada de sentido, ou seja, uma proposição de linguagem, texto da norma (é denominado enunciado, dispositivo, proposição de norma, texto de norma) que pode ser entendida pelos seus destinatários. Ela é resultado da interpretação das fontes de direito que são reconhecidas em cada ordenamento jurídico válido. Seu significado é fixado no âmbito da interpretação do direito.

Quanto à prescrição: A norma relaciona a conduta descrita com certa prescrição (proibitivas - PR, permissivas - PE, preceptivas/obrigatórias - OB). As PE possuem também um lado negativo, que estabelece uma proibição.

Quanto à forma de sanção: A sanção é consequência jurídica de certa conduta. Muitas normas estabelecem penalidade em caso de transgressão do mandamento, sendo válidas para as normas de obrigação e proibição (PE e OB). A penalidade é denominada no ordenamento jurídico como sanção negativa (ou regressiva ou punitiva, aplicada quando há violação da norma); ela tem como objetivo aumentar as chances de eficácia da norma. As normas permissivas não preveem sanções negativas; há, porém, uma categoria de condutas PE cujo cumprimento se associa a consequências jurídicas: são as normas promocionais, de recomendação, aquelas que encorajam o destinatário a adotá-la. Nesse caso, ela não é só PE, mas também recomenda; assim, elas oferecem recompensas, que constituem uma sanção positiva, sendo esta uma consequência jurídica favorável. Assim sendo, a S- estabelece uma consequência gravosa para um comportamento que esteja em desacordo com a norma, enquanto a S+, inversamente, estabelece uma consequência favorável a ser aplicada em caso de comportamento de acordo com a norma (PE < RE < PR < OB).

Quanto ao âmbito da aplicação: Do ponto de vista lógico, elas devem ser divididas em incondicionais, aquelas que têm aplicação sem nenhuma restrição ou limitação (a forma PR é incondicional), e condicionais (por exemplo, PR de dirigir enquanto se fala ao telefone).

Quanto às consequências: Normas de conduta (PR, PE, OB) ou de sanção (consequência do descumprimento da norma de conduta). Norma jurídica perfeita: descreve uma conduta, vincula-la a uma das formas de prescrição e depois indicar a sanção cabível. As normas de OB ou PR que não estabelecem sanções são as imperfeitas, pois carecem de um elemento decisivo da norma jurídica, gerando diminuição da eficácia. Normas de conduta implicitamente são secundárias e as de sanção são primárias.

Quanto à densidade: Alta densidade: aquelas que possuem baixo poder de discricionariedade ao aplicador, são mais taxativas, dificultam brechas, com conteúdo programático mais claro. Baixa densidade: aquelas que permitem interpretações divergentes, elevando o espaço discricionário ao aplicador.

Quanto à função: Normas que conferem direitos ou normas que fixam as competências das autoridades estatais (PE e OB) => de natureza estática, segundo Kelsen, indicam aquilo que o ordenamento jurídico permite ou proíbe em determinado momento de sua existência; as de natureza dinâmica são aquelas de competência normativa, que criam regras para a modificação do direito.

Quanto ao modo de aplicação: Critérios absolutos e critérios de comparação quantitativos devem ser estabelecidos. Por estes, a norma deve ser aplicada de forma comparativa, conferindo alto poder de discricionariedade à autoridade por meio do critério quantitativo, fazendo depender o exercício da intensidade com que se verifica determinada circunstância (exemplo: estudo da jurisprudência).

Quanto à validade: Passa pelo entendimento do que é o direito. Hoje, é aquele presente no ordenamento estatal. Normas de competência normativa permitem identificar normas jurídicas válidas.

Quanto à aplicação: Aplicação de um silogismo, raciocínio lógico, dedução de uma conclusão a partir de premissas. Ele é fundamentado na subsunção. Ela permite saber se uma norma de "dever ser" é aplicável a certa situação ou pessoa na leitura de fatos reais à luz do direito. Subsumir significa constatar que determinado fato corresponde a uma norma jurídica. A partir da subsunção, são criadas normas individuais, que permitem aplicar a norma geral (premissa maior) ao caso concreto. A aplicação do silogismo tem problemas! Este consiste na subjetividade do aplicador do direito: o juiz aplicar uma norma não mais em vigor ou interpretar erroneamente os termos da lei. O operador jurídico muitas vezes toma decisões com base em preceitos, interesses e critérios pessoais. Silogismo regressivo é aquele em que se tem a conclusão e as premissas para esta são procuradas para justificá-las.

Normas programáticas: aquelas que são vagas e abstratas porque não descrevem determinada conduta, nem estabelecem uma obrigação ou proibição concreta. Limitam-se a indicar a meta que os destinatários devem perseguir, mas sem definir corretamente os meios. Em geral, são normas referentes a direitos sociais, sendo, assim, juridicamente fracas, oferecendo ao destinatário grande poder de discricionariedade.

Norma Descritiva: indica aquilo que acontece em decorrência de uma lei natural ou social. Indicam as regularidades do mundo social. Algumas leis, principalmente as relacionadas a fenômenos naturais, são sempre válidas (leis de Newton, por exemplo) - estas são de ordem NATURAL. Porém, as normas relacionadas aos fenômenos sociais são quase sempre de natureza TENDENCIAL, pois indicam tendências e probabilidades que decorrem da observação dos comportamentos sociais.

Norma Imperativa: indica aquilo que deve ocorrer em decorrência de uma vontade ou ordem superior. Essa norma estabelece um padrão de referências, sejam elas morais, jurídicas, técnicas, econômicas, etc. Estabelecem um "dever ser". Ela pode estabelecer ou não sanções. Assim, elas estabelecem CONDUTAS que devem ser seguidas.

Normas individuais: destinam-se a pessoas previamente conhecidas. Dependendo da norma, o destinatário pode ser um único indivíduo, por exemplo, o Tribunal do Júri que condena uma ré, ou a desapropriação que atinge determinados proprietários de terrenos. Porém, a grande maioria das normas criadas pelo legislador são de natureza geral, as do Executivo de cunho individual, e as do Judiciário, individuais.

Princípio da taxatividade: Faz parte do princípio da legalidade, pois é a conduta de acordo com a vontade do legislador.

Princípio da taxatividade: Faz parte do princípio da legalidade, pois é a conduta de acordo com a vontade do legislador.

O Conceito de Direito de H.L.A. Hart

O livro O Conceito de Direito, de Hart, tem como objetivo, por meio de um estudo apurado dos elementos de sua obra, apresentar de forma precisa as principais ideias abordadas por ele em suas teorias. O autor diz que irá fazê-las de forma acrítica, o que de fato não acontece, uma vez que o autor seleciona qual parte da teoria de Hart será desenvolvida, além de criticar o fato de ela não alcançar uma discussão sobre princípios.

A teoria apresentada por Hart no livro O Conceito de Direito é a de um sistema jurídico com regras sociais. Estas se diferenciam de uma classe geral, que engloba a moral, além de modos de pensar e agir. As regras morais são coercitivas e, por isso, se referem a obrigações que agem no modo de pensar, agir, falar, etc. Isso as torna diferentes das regras sociais. Outro fator que também as diferencia é que as regras sociais dependem de uma inter-relação entre regras primárias e regras secundárias.

As regras primárias são as que estabelecem sanções nos casos de transgressão de regras que visam estabelecer a ordem na sociedade. Já as regras secundárias são aquelas que, por si sós, não estabelecem um "dever ser". Segundo Hart, estas regras, que não são impositivas de deveres, têm funções distintas que dinamizam o Direito, como, por exemplo: elas podem conferir poderes a agentes capacitados para que estes decidam juridicamente (são as chamadas regras de julgamento). Tanto as regras de julgamento quanto as regras primárias são passíveis de alteração. O processo de modificação também é regulado por um sistema de regras, o que confere à regra de alteração a característica de ser uma regra secundária. Outra regra secundária de fundamental importância é a de reconhecimento, pois é esta que estabelece os critérios que validam todas as regras do sistema jurídico. Desse modo, fica claro que as regras secundárias auxiliam a organização do Direito em sua forma estrutural. A relação entre regras primárias e regras secundárias torna o Direito sistemático.

Para Hart, o sistema jurídico exige uma regra impositiva que estabelece como a sociedade deve agir, as quais seriam descritas nas leis. Para regulamentá-las, é necessária a relação entre os outros sistemas, que contratam funcionários capacitados e estabelecem o funcionamento do próprio sistema. Por outro lado, ainda existem comunidades que são vistas como primitivas, pois só possuem as regras primárias para organizar a sua sociedade. Assim, as decisões que são do âmbito da justiça são marcadas pela arbitrariedade. A manutenção da ordem é estabelecida por meio da observância de regras comuns de aspectos naturais à existência humana. Desse modo, o direito natural é essencial à sobrevivência coletiva. Por ser importante para a sobrevivência, seu conteúdo também está presente em códigos que regulam as condutas na sociedade. Assim, até mesmo em lugares onde há separação dos valores morais e do sistema jurídico, há a sobreposição no conteúdo das ordens jurídica e moral.

Hart separa conceitualmente Direito e moral; desse modo, sua visão é positivista do Direito. Ou seja, a existência de uma lei é distinta do mérito exercido por ela. Assim, as leis não são essencialmente morais. Para ele, a existência do Direito é formada por fatos sociais, o que não isenta as leis de críticas morais. Dessa forma, qualquer lei tem uma fonte social, posição também defendida por jusnaturalistas; porém, as duas correntes divergem quanto à origem da natureza delas.

Assim sendo, assim como Kelsen, Hart também estabelece que o Direito é normativo, ou seja, ele estabelece o que deve ser feito por uma sociedade, gerando, consequentemente, uma ordem social. Eles se diferenciam no que tange a uma teoria pura do Direito, visão adotada por Kelsen, enquanto Hart estabelece um estudo que relaciona as concepções de regras, deveres e autoridades com contextos sociais específicos em atitudes individuais e/ou grupais. Desse modo, Hart afirma que o Direito é formado essencialmente por regras, mas que estas não bastam, pois são relativamente indeterminadas, uma vez que são estruturadas pela linguagem, que muitas vezes é vaga e não se aplica a um caso concreto. Isso permite certo grau de discricionariedade para juízes e outras autoridades competentes. Dessa forma, estes devem considerar não só fatores jurídicos para decidir juridicamente. Portanto, o Direito não é um sistema jurídico fechado, pois sofre influências de outros setores, como o político. Há, assim, em toda sociedade avançada, regras jurídicas em vigor e opiniões dominantes que as sustentam.

Na teoria hartiana, há a rejeição da ideia de regras que são comandos ou imperativos somente, além de puramente reguladoras do comportamento humano, sendo fruto do hábito destes. Em O Conceito de Direito, Hart tem como objetivo estabelecer a tese de que as leis são a relação entre regras primárias e secundárias, e não formalistas, ou seja, não se limitam ao texto da lei, havendo espaço para a discricionariedade dos juízes e outras autoridades competentes. Assim, no capítulo 11, é abordada a questão da discricionariedade com o intuito de mostrar que o formalismo é falho, criticando a posição dos realistas.

Hart apresenta a ideia de que, se as regras fossem de tão clara interpretação, não seria necessária a figura do juiz. Sendo assim, seria utópico acreditar na existência de um sistema jurídico claro, coerente e que nisto se limite o Direito. Para ele, há termos que apresentam uma penumbra de dúvida, que seriam termos em que não é possível estabelecer de forma clara o que se quer dizer, pois sua interpretação pode ser extensa ou limitada, o que os torna imprecisos. Para resolver esses problemas, é necessário utilizar a jurisprudência.

Os juízes, em casos problemáticos, não somente verificariam e aplicariam as leis, pois, em situações em que as leis não são tão claras, eles possuem uma discricionariedade ampla sobre o que fazer. Essa discricionariedade é limitada por alguns fatores, como textos doutrinais e jurisprudências estrangeiras. Assim, as decisões vão além da lei e devem permear valores morais, políticos e sociais dos próprios juízes. Dessa forma, eles devem agir como lhes parecer mais apropriado, de acordo com os modelos jurídicos aplicáveis.

Para solucionar problemas como casos que não são cobertos por uma regra de Direito, os juízes devem se valer de situações análogas para que, desse modo, seja tomada uma decisão semelhante, o que torna o sistema jurídico mais seguro e afasta as decisões arbitrárias. Para resolver tais problemas, não se recorre necessariamente a questões jurídicas; outros standards também podem ser utilizados. Isso faz com que a aplicação da discricionariedade seja restrita com a aplicação de standards jurídicos, ou ampla, quando outros são utilizados pelos juízes.

No capítulo 11, também é abordada a questão do Direito Consuetudinário, ou seja, aquele que surge dos costumes de uma sociedade. Ao abordar este assunto, MacCormick é muito breve, o que dificulta o amplo entendimento da relação entre este direito e as teorias de Hart. Ainda assim, é possível perceber que há oposição de ideias entre a teoria hartiana e a posição do Direito Consuetudinário.

Hart pertence ao campo do liberalismo social-democrata, não fazendo parte do liberalismo clássico. Dessa forma, ele analisa as formas de valor e sua extensão à sociedade. Assim sendo, a discussão sobre a relevância da moral no Direito é feita no capítulo 13.

No capítulo 13, há uma crítica em torno do moralismo jurídico e do princípio libertário, ou seja, até quando a imposição de regras baseadas em questões morais interfere na liberdade dos indivíduos. Hart parte do princípio da punição e da responsabilidade, ou seja, para o uso coercitivo da justiça, é necessário como fim um bem equivalente a todos. Desse modo, é usada como justificativa a implementação dos valores morais como um elemento essencial para a preservação da sociedade; assim, toda a sociedade tem como direito a imposição de seus códigos morais no Direito Penal.

A interferência do Direito em questões liberais, como a proibição do uso de drogas ilícitas ou lícitas (como a Lei Seca), refere-se a costumes autoprejudiciais. Por isso, é justificada pelo princípio do paternalismo, uma vez que a escolha imediata do indivíduo pode causar graves danos a longo prazo, sendo o Estado responsável por, meio do Direito, cercear o bem maior, a vida, com a preservação física e mental.

A coerção jurídica é usada para reprimir atividades ilícitas. Ela nega a liberdade e interfere na questão do que é ou não justo. A visão de injustiça também é apontada por Hart no Direito Penal, que age de forma repressora, reprimindo modos de agir ou gerando medo do próprio sistema nos indivíduos, além da perda da liberdade e degradação moral para os indivíduos que estão sob a pena do sistema judiciário. As atitudes morais, porém, não são eternas; elas se modificam de acordo com as mudanças que ocorrem na sociedade.

Hart diz que conteúdos do Direito Natural de valores universais fazem parte da estrutura básica do Direito. Porém, nesta relação, o Direito não deve incorporar qualquer moral positiva, ainda que ele esteja sempre sujeito à crítica.

MacCormick aborda também nesse capítulo o que é o positivismo jurídico para determinar que Hart faz parte dos pensadores que pertencem a esse grupo. O que parece, à primeira vista, paradoxal, pois o positivismo jurídico se opõe aos direitos naturais. Porém, esse paradoxo é desfeito quando se entende que, além de positivista, Hart é também um moralista crítico. Assim, as regras não são imposições do Estado aos governados, mas mecanismos de organização que permitem, entre outras coisas, o desenvolvimento da capacidade crítica dos cidadãos, impedindo inclusive arbitrariedades de autoridades competentes.

A manifestação de uma justiça formal, ainda que sobre a ótica de muitos seja considerada imoral, mas que continha valores morais internos daquela sociedade, justifica a aceitação de Hart a Fuller.