Resumo de Direito Administrativo: Organização e Agentes

Administração direta ou centralizada.

Conceito: É aquela exercida diretamente pela própria Administração por meio de seus órgãos e agentes. Exemplo: Ministério da Educação, Secretaria de Segurança Pública. Na administração direta há hierarquia e desconcentração (que é a distribuição do serviço dentro da mesma pessoa jurídica, no mesmo núcleo, razão pela qual será uma transferência com hierarquia).

Composição: A Administração Direta é composta pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal (DF), cada qual com seus órgãos e agentes.

Órgãos Públicos

Conceito: São centros de atribuições despersonalizados, instituídos por lei, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem.

Natureza Jurídica: Como natureza jurídica, adota-se a teoria do órgão ou da imputação volitiva, onde as ações cometidas pelos agentes e servidores públicos são atribuídas à pessoa jurídica a que eles estejam ligados. Como a responsabilidade é do órgão ou ente público, é ele quem deve sofrer a ação caso a conduta do servidor cause prejuízo a alguém. Aqui se compara o Estado ao corpo humano, onde cada repartição estatal funciona como uma parte do todo, semelhante aos órgãos do corpo humano; daí criou-se o termo "órgão" público: "a personalidade, no corpo, assim como no Estado, é um atributo do todo, não das partes".

Observação: Apesar de não terem personalidade jurídica, tem-se entendido que os órgãos públicos representativos dos poderes de Estado podem defender, em juízo, suas prerrogativas constitucionais (atuam em juízo defendendo suas prerrogativas constitucionais). Esse fenômeno, que permite que os órgãos despersonalizados atuem em juízo defendendo suas competências, tem sido denominado de personalidade judiciária (ou capacidade processual).

Observação II: O Ministério Público e as Defensorias Públicas são órgãos despersonalizados que possuem capacidade processual geral e irrestrita, por previsão expressa na Constituição.

Exemplos de Órgãos Públicos: Presidente, Ministérios, Secretarias, Delegacias de Polícia, Receita Federal, Prefeitura, Câmara e Senado.

Administração Indireta ou Descentralizada

Conceito: É aquela integrada por pessoas jurídicas, criadas por lei ou por ela autorizadas, para a prática de determinada prática administrativa.

Características: 1º) fruto da descentralização do poder; 2º) sujeição à tutela.

Exemplos: ANAC, INSS, ECT (cria-se "filhos", não próprios órgãos).

Integrantes da Administração Indireta: Autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, agências reguladoras, agências executivas e consórcios públicos.

Desconcentração vs. Descentralização

Desconcentração: Técnica de organização e distribuição interna de competências entre vários órgãos despersonalizados dentro de uma mesma pessoa jurídica, tendo por base a hierarquia.

Descentralização: Técnica de transferência das atividades administrativas a outras pessoas jurídicas, com fiscalização (tutela) e sem hierarquia.

• Por outorga (ou serviços): O Estado cria uma entidade e a ela transfere a titularidade e a execução de um determinado serviço (Administração Indireta).
• Por delegação (ou colaboração): O Estado transfere, por contrato ou ato unilateral, apenas a execução do serviço, para que a pessoa delegada o preste em nome próprio e por prazo determinado (concessionárias e permissionárias).

Regimes de Administração

A Administração Pública pode atuar sob dois regimes:

• Regime Jurídico Público: Caracterizado por uma série de prerrogativas e sujeições (atua com conjunto normativo próprio).
• Regime Jurídico de Direito Privado: Adoção de direitos e normas privadas com derrogações por normas de direito público.

Autarquias

Conceito: São pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei específica, com capacidade de se autoadministrar, para o desempenho de serviços públicos descentralizados, mediante um controle administrativo exercido nos limites da lei.

Características: São criadas por leis específicas, ficando sujeitas à tutela estatal (onde é controlado o desvio de finalidade); seus bens são públicos; possuem capacidade de autoadministração; têm especialização para os fins para os quais foram criadas; possuem personalidade de direito público; sua responsabilidade civil é objetiva; são submetidas ao controle pelo Tribunal de Contas; e devem obediência à Lei de Licitações.

Prerrogativas das Autarquias

As autarquias possuem prazo processual em dobro. A execução de suas dívidas é feita pelo regime de precatórios e gozam de imunidade tributária recíproca. Vale expor que, em regra, a prescrição contra a Fazenda Pública é quinquenal.

As autarquias federais devem ser processadas na Justiça Federal, salvo se a causa envolver acidente de trabalho (competência da Justiça Comum Estadual), ou se for de competência exclusiva da Justiça Eleitoral ou da Justiça do Trabalho.

Autarquias Profissionais e OAB

Em geral, os conselhos profissionais são autarquias e, como tais, gozam de prerrogativas e limitações autárquicas, com necessidade de contratar funcionários mediante concurso público e realizar licitações.

O ponto importante aqui é a definição da OAB pelo STF, que a instituiu como um serviço público independente, entidade ímpar, sui generis, não se enquadrando em nenhuma categoria de nosso ordenamento jurídico, nem integrando a Administração Pública. A OAB não se submete ao Tribunal de Contas, não faz concurso público e não licita; ela é uma espécie de "ente autônomo". Como não está enquadrada em nenhuma classe, muito menos na Administração Indireta, discute-se se seu âmbito de competência é federal ou não, sendo que essa definição específica ainda gera debates.

Autarquias Especiais

As autarquias especiais são aquelas cujas leis instituidoras lhes conferiram maior autonomia (ex: USP, Banco Central, etc.).

Exemplos de normas que conferem essa autonomia:

• Mandato fixo para os dirigentes;
• Suas decisões na esfera administrativa são definitivas, não comportando recurso hierárquico impróprio ao ministério supervisor;
• Aprovação legislativa prévia para a nomeação de dirigentes.

Agências Reguladoras

Criadas a partir do Programa Nacional de Desestatização, são consideradas espécies de autarquias em regime especial, enquadrando-se no âmbito de maior autonomia citado acima.

Os setores de telecomunicações e petróleo têm previsão constitucional expressa para a instituição de órgãos reguladores na Constituição Federal.

Integram a Administração Indireta, sem subordinação hierárquica, sujeitando-se apenas ao controle de tutela. Possuem um grau de autonomia maior que as autarquias comuns.

Podemos separar as agências reguladoras em grupos:

• As que exercem poder de polícia (ex: Anvisa, ANS);
• As que regulam e controlam atividades objeto de concessão ou autorização de serviço público (ex: Anatel, Aneel);
• As que promovem fomento e fiscalização de atividades privadas (ex: Ancine).

Características:

Vêm sendo criadas como autarquias em regime especial. Possuem regime especial de nomeação de dirigentes, os quais, indicados pelo Chefe do Executivo, devem passar pela aprovação do Senado Federal, com mandato por prazo certo. A perda do mandato ocorre apenas por renúncia, sentença judicial transitada em julgado, processo administrativo disciplinar (PAD) ou falecimento. Estas são as diferenças primordiais em relação às autarquias comuns.

Observações: O modelo de agências reguladoras assemelha-se ao de democracias maduras mundialmente, sendo consideradas agências de Estado e não de governo, o que possibilita maior autonomia e evita influência política direta.

Outro fato importante é o risco de "captura" que correm os mandatários da agência reguladora, vindo eles a se tornarem parciais. Exemplo: a Anatel regula o setor de telecomunicações (envolvendo consumidores e empresas de telefonia) e deve defender o contrato de concessão de forma imparcial, porém as empresas reguladas frequentemente tentam "capturar" os dirigentes para obter favorecimento.

Quarentena: Ao término do mandato, o ex-dirigente fica impedido por um período de 4 meses de prestar serviços no setor regulado pela agência, visando proteger a autarquia de sua influência e conhecimento técnico interno avançado.

Crise das agências reguladoras: O governo por vezes combate no Congresso Nacional projetos de consolidação da autonomia das agências, havendo também demora na nomeação de dirigentes e contingenciamento de verbas.

Poder Normativo das Agências

As agências não editam leis, elas complementam as leis, salientando que esta complementação só se dá quando a lei traz previsão expressa para a agência normatizar. Ou seja, a lei estabelece os parâmetros e a agência fornece o preenchimento técnico necessário. O diretor deve ter conhecimento técnico sobre o assunto para assumir a agência.

Fundações Públicas

Conceito: São patrimônios personalizados atrelados a uma determinada finalidade, sendo o Estado o seu instituidor.

Atenção: Não confundir com as fundações instituídas por particulares, vez que estas não integram a Administração Pública.

Exemplos: IBGE, Fundação Padre Anchieta, Funai, Biblioteca Nacional.

Características: Patrimônio total ou parcial provindo do âmbito público. As fundações possuem finalidade social, sendo sem fins lucrativos (o que não significa gratuidade de todos os serviços). Possuem capacidade de autoadministração e são submissas à tutela estatal.

Agências Executivas

Conceito: Nenhuma entidade nasce agência executiva; nasce autarquia ou fundação e, posteriormente, obtém essa qualificação dada por decreto presidencial. Não é uma nova espécie de entidade, mas sim uma qualificação temporária.

Requisitos: Ter celebrado contrato de gestão com o ministério supervisor; ter plano estratégico de reestruturação voltado à melhoria da gestão dos recursos.

Benefício: A autarquia ou fundação qualificada como agência executiva passa a ter maior autonomia, tendo ampliado o limite de dispensa de licitação (conforme previsão legal).

Exemplo: Inmetro.

Crítica doutrinária: São criticadas por, por vezes, premiarem autarquias ineficientes, uma vez que as bem organizadas e com poucos gastos não conseguem preencher os requisitos de reestruturação dispostos.

Empresas Estatais

O termo "empresas estatais" é gênero, que compreende as seguintes espécies: a) empresas públicas; e b) sociedades de economia mista.

Características comuns: Têm sua criação autorizada por lei, possuindo personalidade jurídica de direito privado; vinculação aos fins definidos na lei que autorizou sua criação; sujeição à tutela estatal; e podem prestar serviços públicos (ex: Correios) ou explorar atividade econômica (ex: Petrobras).

Sobre as exploradoras de atividade econômica: Admite-se a exploração direta de atividade econômica pelo Estado quando necessária à segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. Submetem-se ao regime das empresas privadas, com derrogação mínima pelo direito público.

Sobre as prestadoras de serviço público: Atuam sob regime privado, porém a incidência de normas públicas é mais frequente, aproximando-se na prática do regime das autarquias.

Pontos idênticos: Concurso público obrigatório; regime de pessoal celetista (CLT); e bens privados.

Pontos divergentes: Ambas realizam licitação, mas as empresas que exploram atividade econômica possuem regras próprias para sua atividade-fim para não inviabilizar a disputa de mercado. As prestadoras de serviço público submetem-se à responsabilidade civil objetiva, ao passo que as exploradoras de atividade econômica respondem de forma subjetiva. O STF aplica às prestadoras de serviço público o benefício da imunidade tributária recíproca, o que não se estende às exploradoras de atividade econômica.

Cabimento de mandado de segurança nas empresas estatais:

Os dirigentes das estatais podem praticar atos que ensejam ou não o cabimento de MS:

• Atos com prerrogativa de autoridade pública (ex: fraude em concurso público) = Cabe MS.
• Atos de mera gestão comercial = Não cabe MS.

Diferenças entre empresa pública (EP) e sociedade de economia mista (SEM):

• Capital: O capital da empresa pública é inteiramente público; o da sociedade de economia mista é misto (público e privado), desde que a maioria das ações com direito a voto pertença ao Estado.
• Foro processual: As empresas públicas federais têm foro na Justiça Federal; as sociedades de economia mista federais são processadas na Justiça Comum Estadual.
• Forma societária: A empresa pública admite qualquer forma societária prevista em direito; a sociedade de economia mista exige a forma de sociedade anônima (S.A.).

Controle pelo Tribunal de Contas

O controle das empresas públicas pelo Tribunal de Contas sempre foi pacífico, dado o capital integralmente público. No âmbito das sociedades de economia mista, o STF firmou o entendimento de que também devem submeter-se ao controle do Tribunal de Contas, uma vez que utilizam recursos públicos majoritários.

Empresas Públicas

Conceito: Pessoa jurídica de direito privado, cuja criação é autorizada por lei, para a prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica, sob qualquer forma societária admitida em direito, com capital inteiramente público. Não podem falir. Exemplos: Caixa Econômica Federal e Correios.

Sociedades de Economia Mista

Conceito: Pessoa jurídica de direito privado, cuja criação é autorizada por lei, para a prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, com capital misto e controle acionário pelo Estado. Não podem falir. Exemplos: Banco do Brasil e Petrobras.

Consórcios Públicos

Representam a união de entes federativos para a realização de objetivos de interesse comum. Exemplo: três municípios vizinhos que se unem em consórcio para adquirir e gerir um aparelho de ressonância magnética, dividindo os custos. Podem ser constituídos com personalidade jurídica de direito público (associação pública, integrando a Administração Indireta) ou de direito privado.

Constituição: Subscrição do protocolo de intenções; publicação do protocolo na imprensa oficial; ratificação do protocolo por meio de lei editada por cada ente consorciado; celebração do contrato de consórcio público.

Atenção: Considera-se ato de improbidade administrativa celebrar contrato de rateio sem a suficiente dotação orçamentária.

Contrato de rateio: Instrumento pelo qual os entes consorciados se comprometem a fornecer recursos financeiros para a realização das despesas do consórcio.

Contrato de programa: Instrumento que regula as obrigações que um ente da Federação assume perante outro ou perante o consórcio público, no âmbito da prestação de serviços públicos por meio de cooperação federativa.

Terceiro Setor: Setor Público Não Estatal

Conceito: Designa as entidades da sociedade civil, sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse público. Não integram a Administração Pública, mas colaboram com ela, podendo receber fomento e recursos estatais mediante o preenchimento de requisitos legais.

Serviços Sociais Autônomos (Sistema S: Sebrae, Senac, Sesi, etc.)

São pessoas jurídicas de direito privado, criadas por autorização legal, que não integram a Administração Pública. Não possuem fins lucrativos (prestam assistência e ensino profissional a certas categorias sociais). São controlados pelo Tribunal de Contas no que tange à aplicação de recursos públicos e têm seus empregados regidos pela CLT. Não são obrigados a seguir estritamente a Lei de Licitações, mas devem publicar regulamentos próprios de contratação que respeitem os princípios gerais da Administração Pública. Não possuem prerrogativa de foro.

Organizações Sociais (OS)

São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares para o desempenho de serviços sociais não exclusivos do Estado, mediante parceria formalizada por contrato de gestão. Exemplo: gestão de hospitais públicos (como as AMEs em SP).

A transferência de atividades estatais para essas entidades é denominada pela doutrina como "publicização", que consiste em transferir a execução de serviços não exclusivos para o setor privado não estatal.

Contrato de gestão: Instrumento firmado entre o Poder Público e a Organização Social para formação de parceria, visando ao fomento e à execução de atividades nas áreas de saúde, cultura, educação, meio ambiente, pesquisa científica e desenvolvimento tecnológico.

Fomento: Destinação de recursos orçamentários, permissão de uso de bens públicos sem licitação e cessão de servidores públicos.

Contratação de pessoal: O STF entende que não é necessário concurso público para a contratação de empregados pelas Organizações Sociais. Além disso, as OSs podem ser contratadas pelo Poder Público com dispensa de licitação.

Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP)

Conceito: Pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por particulares para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, mediante vínculo formalizado por termo de parceria.

A qualificação como OSCIP é outorgada pelo Ministério da Justiça aos entes que preencham os requisitos legais (direito subjetivo, diferentemente das OSs, cuja qualificação é ato discricionário do Executivo).

Termo de parceria: Instrumento destinado a firmar cooperação para fomento de atividades de interesse público. O fomento aqui envolve repasse de recursos públicos, não abrangendo, em regra, a cessão de servidores públicos.

Restrições: Sociedades comerciais, sindicatos, cooperativas, fundações públicas e instituições religiosas não podem obter a qualificação de OSCIP.

Organizações da Sociedade Civil (OSC)

Conceito: Entidades privadas sem fins lucrativos cuja renda é integralmente revertida para a consecução de seus objetivos. Podem se qualificar como OSC as cooperativas sociais e organizações religiosas.

A Administração Pública pode firmar três tipos de parcerias com as OSCs (conforme a Lei nº 13.019/2014):

• Termo de colaboração: Proposto pela Administração Pública, envolve a transferência de recursos financeiros.
• Termo de fomento: Proposto pela OSC, envolve a transferência de recursos financeiros.
• Acordo de cooperação: Parceria que não envolve a transferência de recursos financeiros.

Agentes Públicos

Conceito: Conceito amplo que abrange qualquer pessoa que exerça, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública.

Classificam-se em: agentes políticos, servidores estatais, militares e particulares em colaboração.

Agentes Políticos: Exercem funções de alta direção do Estado. A maioria ingressa por eleição e possui mandato fixo (ex: Chefes do Executivo, parlamentares). O STF também inclui nesta categoria os magistrados e membros do Ministério Público, embora haja divergência doutrinária. Os conselheiros dos Tribunais de Contas e os diplomatas também são considerados agentes políticos.

Servidores Estatais

Subdividem-se em:

• Servidores públicos: Titulares de cargos públicos (regime estatutário) ou empregos públicos (regime celetista) em pessoas jurídicas de direito público. Não há direito adquirido a regime jurídico funcional.
• Servidores de pessoas governamentais de direito privado: Atuam nas empresas públicas e sociedades de economia mista. São regidos pela CLT, admitidos por concurso público e não possuem a estabilidade do art. 41 da CF.
• Servidores temporários: Contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, CF). O vínculo é contratual de direito administrativo.

Militares

Membros das Forças Armadas (União) e das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares (Estados e DF). Possuem regime estatutário próprio, baseado na hierarquia e na disciplina, sendo-lhes vedadas a greve e a sindicalização.

Particulares em Colaboração com o Poder Público

• Delegatários de serviço público: Exercem atividade em nome próprio, por sua conta e risco, sob fiscalização do Estado (ex: tabeliães, concessionários).
• Agentes honoríficos: Convocados para prestar serviços transitórios sem vínculo empregatício, geralmente sem remuneração (ex: jurados, mesários).
• Gestores de negócios: Assumem espontaneamente funções públicas em situações de emergência (ex: catástrofes naturais).

Diferenças Conceituais:

• Cargo Público: Criado por lei, com denominação própria e pago pelos cofres públicos, para provimento efetivo ou em comissão.
• Emprego Público: Núcleo de encargos de trabalho sob regime da CLT.
• Função Pública: Atribuições que não correspondem a um cargo ou emprego (ex: funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores de carreira, e funções temporárias).

Cargos em comissão: De livre nomeação e exoneração, destinados apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

Cargo vitalício: Próprio de magistrados, membros do Ministério Público e conselheiros dos Tribunais de Contas. A vitaliciedade é adquirida após dois anos de estágio probatório (para os ingressantes por concurso). A perda do cargo só ocorre por sentença judicial transitada em julgado.

Cargo de provimento efetivo: Exige aprovação em concurso público e confere estabilidade após três anos de efetivo exercício e avaliação especial de desempenho.

Provimento de Cargos Públicos

Provimento é o ato pelo qual se preenche um cargo público. Divide-se em:

• Provimento Originário: A nomeação é a única forma de provimento originário, pois não depende de vínculo anterior do indivíduo com a Administração.
• Provimentos Derivados: Pressupõem vínculo anterior do servidor. Podem ser:
  • Vertical: Promoção (desenvolvimento na carreira).
  • Horizontal: Readaptação (investidura em cargo compatível com limitação física ou mental superveniente).
  • Reingresso: Reintegração, recondução, aproveitamento, reversão.

Remoção: Não é forma de provimento, mas sim o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.

Acumulação Remunerada de Cargos Públicos:

A regra é a proibição de acumulação, salvo, quando houver compatibilidade de horários, para: a) dois cargos de professor; b) um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

Mandato Eletivo:

• Prefeito: Deve afastar-se do cargo efetivo, sendo-lhe facultado optar pela remuneração.
• Vereador: Havendo compatibilidade de horários, pode acumular as funções e perceber ambas as vantagens. Não havendo, aplica-se a regra do prefeito.

Concurso Público

Exigido para a investidura em cargo de provimento efetivo ou emprego público. A aprovação dentro do número de vagas previsto no edital gera direito subjetivo à nomeação durante o prazo de validade do certame.

Princípios da Administração Pública

Os princípios constitucionais expressos (art. 37, caput, CF) são sintetizados pelo mnemônico LIMPE:

• Legalidade: O administrador só pode atuar conforme autorizado ou determinado em lei.
• Impessoalidade: Tratamento isonômico aos administrados e vedação de promoção pessoal de agentes públicos.
• Moralidade: Exigência de atuação ética, honesta e de boa-fé. Atos de improbidade importam em suspensão de direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade de bens e ressarcimento ao erário.
• Publicidade: Dever de transparência e divulgação oficial dos atos, ressalvados os casos de sigilo legal.
• Eficiência: Busca por resultados positivos, economicidade e presteza na atuação administrativa.

Princípios Implícitos:

• Supremacia do Interesse Público: Prerrogativas da Administração que sobrepõem o interesse coletivo ao particular (ex: desapropriação).
• Indisponibilidade do Interesse Público: Sujeições impostas à Administração, que não pode abrir mão do interesse público.
• Autotutela: Poder-dever da Administração de anular seus próprios atos ilegais ou revogar os inconvenientes ou inoportunos. O prazo decadencial para anulação de atos favoráveis aos destinatários é de 5 anos, salvo má-fé.
• Motivação: Dever de indicar os fundamentos de fato e de direito das decisões. Pela teoria dos motivos determinantes, a validade do ato vincula-se à veracidade dos motivos alegados.
• Continuidade do Serviço Público: Os serviços públicos essenciais não devem ser interrompidos, admitindo-se a suspensão apenas em situações excepcionais previstas em lei (razões de ordem técnica ou inadimplemento, precedidos de aviso).

Poderes da Administração Pública

Instrumentos necessários para que o Estado atinja o interesse público. Caracterizam-se como um poder-dever irrenunciável.

• Poder Vinculado: Atuação sem margem de escolha para o administrador.
• Poder Discricionário: Margem de escolha baseada na conveniência e oportunidade (mérito administrativo), nos limites da lei.
• Poder Normativo (ou Regulamentar): Edição de atos gerais para fiel execução das leis.
• Poder Hierárquico: Organização interna, distribuição de funções, delegação e avocação de competências.
• Poder Disciplinar: Apuração de infrações e aplicação de penalidades a servidores e particulares com vínculo específico.
• Poder de Polícia: Condicionamento e limitação de direitos e atividades individuais em prol do interesse público. Atributos: discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade.