Costume e Jurisprudência como Fontes do Direito: conceitos e diferenças

Dois Aspectos do Costume: Sociológico e Jurídico

Sob o aspecto sociológico, o costume apresenta-se como o conjunto de hábitos, usos e modas vigentes numa comunidade. Nesse sentido, o costume é tido como fonte indireta do direito. O costume jurídico “é uma regra de direito imperativa, tradicional, espontânea, criada e transmitida sem a presença de órgão especializado”. Há diferença entre direito consuetudinário e lei, esta última é elaborada por órgão próprio, competente do poder público; o primeiro vai buscar seu caráter imperativo na criação e transmissão natural, inconsciente, da comunidade, que indica, assim, a maneira pela qual devem agir seus membros.

• Torna-se jurídico um hábito ou um uso social de acordo com o modo como se apresenta e se exerce a sanção.
• O costume será jurídico na medida em que se apresenta como regra de conduta obrigatória, conduta que não é imposta pela fé ou por simples convicção, de tal modo que sua violação corresponda ao descumprimento de um dever positivo.

O ponto de partida do costume é antes a convenção que o conflito, e ele nasce de práticas cujo móvel é a convivência da sociedade, não do indivíduo. Enquanto fonte de direito, é percebido certo abandono dos costumes em países que adotam o direito codificado (civil law), ao passo que naqueles de tradição common law, a exemplo da Inglaterra, prepondera essa fonte.

Jurisprudência

Prática dos tribunais quando revestida de certa continuidade. Quando o juiz não encontra disposições aplicáveis, tende a formular a norma em que se haverá de fundamentar sua decisão, preenchendo uma lacuna. Fazendo isso, fará a sentença de caráter de fonte do direito. É importante destacar que tais resoluções só vigoram para as partes envolvidas no processo, por terem caráter especial ou individualizado; sua repetição e, muitas vezes, sua conversão em norma legislativa, é que lhe dará afinal o caráter de regra de direito.

A partir do que foi enunciado, percebe-se que está na repetição a semelhança entre esses dois métodos de produção do direito: costume jurídico e jurisprudência. Pois, no costume jurídico, tem-se uma prática constante com sequência continuada de atos repetidos e na jurisprudência tem-se o caráter repetitivo dos tribunais. Além disso, sabe-se que são normas de caráter consuetudinário e que levam um tempo para se firmarem.

O Direito Jurisprudencial como Fonte do Direito

O direito jurisprudencial diz respeito a decisões judiciais como fonte do direito. Tal direito no sistema do civil law só se torna obrigatório e com força de lei perante a reiteração da decisão, isto é, apenas quando uma decisão é tomada repetidas vezes é que ela recebe caráter vinculante. Por outro lado, no sistema do common law uma única decisão judicial sobre um caso concreto já confere força de lei, aos tribunais de mesma instância e inferior, as decisões sobre casos semelhantes, isto é, a decisão sobre um único caso já pode ser usada como lei na hora de decidir sobre outro caso do mesmo gênero na mesma instância e nas inferiores.

Portanto, a diferença de operacionalidade do direito jurisprudencial nesses dois sistemas se encontra naquilo que confere força de lei a esse direito. No common law uma única decisão é suficiente para se tornar determinante sobre os tribunais de mesma instância e inferiores (o chamado princípio do precedente obrigatório), visto que a jurisprudência é principal fonte do direito de common law. A exceção à aplicação do direito jurisprudencial é o denominado método da discriminação, isto é, a afirmação de que os casos são suficientemente diferentes para que não seja aplicado o precedente de direito jurisprudencial. Enfim, no civil law a fonte principal do direito é a lei escrita e, por isso, somente perante decisões reiteradas o direito jurisprudencial adquire caráter de lei.