Dano Moral e Material: Conceitos, Reparação e Quantificação
V – O DANO
1. Conceito
Dano é a lesão a um interesse ou a um bem jurídico, qualquer que seja sua natureza. Somente há responsabilidade civil com dano, diferentemente da esfera penal, onde existem os chamados crimes de mera conduta. O bem jurídico lesado pode ser tanto patrimonial quanto moral, daí a distinção entre dano moral e dano material. A única exceção reside na responsabilidade civil contratual, na qual as partes podem estipular a chamada cláusula penal, que poderá ser executada independentemente da existência do dano, conforme será estudado em momento oportuno.
Podemos afirmar que há duas formas de diferenciar dano moral de dano material. Quanto ao bem atingido, o dano patrimonial atinge os bens integrantes do patrimônio da vítima, entendendo-se como tal o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro. Já o dano moral atinge valores eminentemente espirituais ou morais, como a honra, a paz, a liberdade física, a tranquilidade de espírito, a reputação, etc. Atinge o ofendido como ser humano, sem alcançar seus bens materiais. Assim é o entendimento de Sérgio Cavalieri Filho e de Arnaldo Rizzardo, que chega a frisar que “de acordo com interesse protegido, nasce a espécie do dano”.
Já quanto aos efeitos do dano, José de Aguiar Dias ressalta que “a distinção não decorre da natureza do direito, bem ou interesse lesado, mas do efeito da lesão, do caráter da sua repercussão sobre o lesado. De forma que tanto é possível ocorrer dano patrimonial em consequência de lesão a um bem não patrimonial como dano moral em resultado de ofensa a um bem material”.
2. Dano Patrimonial
O dano material, por ser suscetível de avaliação pecuniária, pode ser reparado diretamente, através da reparação específica, e indiretamente, por meio de equivalente ou indenização pecuniária. O dano pode incidir sobre o patrimônio atual, mas também pode ser reproduzido em relação ao futuro, impedindo o crescimento ou diminuindo o patrimônio do lesado.
Assim, o art. 402 do Código Civil determina: “salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”.
O dano material se divide em dano emergente e lucro cessante, embora exista a proteção à chamada “perda de uma chance”. Os danos devem ser certos, reais e atuais, no dizer de Sílvio de Salvo Venosa.
a) Dano emergente
O dano emergente importa a efetiva diminuição do patrimônio da vítima em razão do ato ilícito, ou seja, aquilo que ela realmente perdeu.
b) Lucro cessante
Consiste na perda de ganho razoavelmente esperável, na frustração de ter seu patrimônio incrementado, como na paralisação de uma atividade lucrativa. Sérgio Cavalieri ressalta que não se pode confundir com lucro imaginário ou hipotético.
Assim, deve o juiz eliminar o ato ilícito e cogitar se, no curso natural dos fatos, algum lucro era razoavelmente esperado se o agente não tivesse concorrido. Por outro lado, deve o magistrado ponderar que é preciso que a frustração seja efeito direto e imediato da conduta do agente, conforme a teoria da causalidade adequada do nexo de causalidade.
c) Perda de uma chance
Em algumas oportunidades, o ato ilícito retira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor, desaparecendo a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futuro para a vítima. O que se perde é a chance e não o fato em si.
Trata-se da chamada “perda de oportunidade ou perda de chance”. Deve-se fazer um balanço das perspectivas contrárias e a favor da situação do ofendido e da conclusão resultará a proporção do ressarcimento. Não se trata de indenização por prejuízo hipotético ou vago, mas de algo baseado na intensa probabilidade de êxito em determinado benefício que o lesado possuiria se não fosse a conduta lesiva do agente. É preciso, pois, que exista considerável grau de probabilidade. Destarte, a indenização será da chance perdida e não do ganho perdido.
3. Dano Moral
a) Dano moral e dignidade da pessoa humana
Personalidade é a aptidão genérica que todo ser humano tem, desde o nascimento com vida, de ser titular de direitos e obrigações na ordem civil, conforme determinam os artigos 1.º e 2.º do Código Civil.
Assim, são direitos da personalidade aqueles que dizem respeito à própria natureza humana; direitos inatos que correspondem a expressões da dignidade da pessoa humana. Ou, no dizer de Sílvio de Salvo Venosa, são direitos que resguardam a dignidade da pessoa humana.
A Constituição da República, em seu art. 1.º, inciso III, elege a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Por outro lado, o artigo 5.º, inciso X, determina que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
Podemos afirmar, portanto, que existe uma cláusula geral de proteção à dignidade da pessoa humana e aos direitos da personalidade, consagrada no texto constitucional. E mais, da leitura do texto constitucional, temos que violação a um direito personalíssimo tem como consequência o dano moral.
Com efeito, a partir das premissas levantadas, concluímos que ocorre dano moral quando, de forma mais estrita, é violado um direito personalíssimo e, consequentemente, quando é atingida a dignidade da pessoa humana.
Alguns autores afirmam que dano moral é a dor, o sofrimento, os sentimentos, as tristezas, as frustrações, etc. No entanto, como frisa Sérgio Cavalieri, é possível existir violação à dignidade da pessoa humana sem dor, sofrimento, vexame e etc.
b) Prova do dano moral
Conforme explica a doutrina e vem se posicionando os tribunais, os danos morais não precisam ser provados. O que se prova são os fatos, ou seja, a conduta do agente. O dano moral é consequência lógica dos fatos. Trata-se de prova absoluta. No entanto, na prática, observamos grande quantidade de contestações que, em suas teses, alegam a não comprovação do dano moral.
c) Natureza da reparação por dano moral
A reparação por dano moral tem duplo caráter: compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor. Por outro lado, como não é possível o restabelecimento do estado anterior, não é possível se falar em indenização. A reparação funciona, na verdade, como espécie de compensação pelo sofrimento. Através do pagamento, possibilita-se ao ofendido uma sensação de conforto e prazer, como forma de compensação.
d) Quantificação do dano moral
A grande quantidade de demandas por dano moral tem preocupado, tendo em vista que muitos entendem que existe, hoje, no Brasil, a chamada indústria do dano moral. Assim, uma das grandes dificuldades é, sem dúvida, o arbitramento do valor da indenização por danos morais.
No Brasil, não há um critério de tarifação, mas de arbitramento, conforme determina o art. 946 do Código Civil. Deve, todavia, o juiz agir com prudência, atentando para as peculiaridades e à repercussão econômica da indenização para as partes, de forma que ela não se converta em fonte de enriquecimento, nem em prejuízo exagerado.
A doutrina aponta alguns critérios para arbitramento da reparação por dano moral. No dizer de Antonio Jeová Santos, citado por Silvio Venosa, devemos observar os seguintes critérios:
a) não se deve aceitar indenização meramente simbólica;
b) deve ser evitado enriquecimento injusto;
c) não se deve utilizar qualquer critério de tarifação;
d) não deve existir qualquer relação na indenização por dano moral com o dano patrimonial;
e) deve ser levada em consideração a gravidade do caso, bem como as características da vítima e do autor;
f) casos semelhantes devem servir de parâmetros para as indenizações;
g) há de se levar em conta o contexto econômico do País. Antes da Constituição de 1988, os tribunais utilizavam-se, por analogia, o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei n.º 4.117/62) e a Lei de Imprensa (Lei n.º 2.250/69), que apontavam parâmetros para a satisfação de danos morais. No primeiro, os valores oscilavam entre 5 a 200 salários mínimos, enquanto que no segundo, de 5 a 100 salários mínimos.