Direitos Fundamentais: Conceitos, Limites e Eficácia Jurídica

Titularidade e Vinculação dos Direitos Fundamentais

Todas as normas de direitos fundamentais (DLG ou DESC) obedecem à cláusula de vinculação de todas as normas e princípios da Constituição [art. 3.º, n.º 2/3 e art. 18.º (só para os DLG) e art. 20.º]. Desta cláusula retira-se que todas as normas consagradoras de direitos fundamentais são normas constitucionais como as outras, isto é, são vinculantes e prescritivas.

Os direitos fundamentais, como normas jurídicas objetivas, encontram-se determinados na Constituição. Apresentam-se como princípios primários de direito objetivo, de conteúdo imperativo e vinculação jurídica estrita.

Efetivamente, a Constituição determina hoje a aplicabilidade direta dos direitos, liberdades e garantias (artigo 18.º, n.º 1, CRP). Esta traduz-se num dever, no que concerne aos órgãos de aplicação. Essa vinculatividade direta dos direitos, liberdades e garantias representa a negação do princípio programático na interpretação e concretização desses direitos no seu conjunto.

Não é claro o âmbito subjetivo dos destinatários da norma em questão ao referir-se de forma geral a entidades públicas. Se tivermos em consideração o caráter defensivo tradicional dos direitos, liberdades e garantias, poderemos dizer que o primeiro sujeito vinculado pelas normas fundamentais é o Estado.

Todos os poderes do Estado, desde logo os órgãos de soberania institucionalmente considerados, estão incluídos no universo subjetivo de entidades públicas vinculadas às normas de direitos, liberdades e garantias:

• Presidente da República;
• Assembleia da República;
• Governo;
• Tribunais.

Restrição e Configuração de Direitos Fundamentais

Os direitos previstos na Constituição não são absolutos. Com isto, pretende-se sublinhar a necessidade de se proceder, com clareza, à delimitação dos conceitos de restrição e configuração de direitos fundamentais.

Por restrição de um Direito, deverá entender-se, na perspetiva de Alexy, toda a interpretação e aplicação do direito que conduza a uma exclusão da proteção jusfundamental.

A norma jusfundamental possui dois lados:

• Lado Negativo: Representado pelo conceito de restrição.
• Lado Positivo: Representado pelo conceito de pressuposto de facto e âmbito de proteção.

Em comum, entre o lado positivo e o negativo, existe apenas o facto de serem utilizados como contrapartida do conceito de restrição.

O pressuposto de facto descreve simplesmente o direito. A Constituição autoriza o legislador a restringir o âmbito de proteção do direito, não o conteúdo. As restrições são impostas tendo em conta o interesse coletivo ou bem comum. As restrições legais são impostas ao livre exercício do direito, não ao direito em si.

Exemplos:

• Se for, por exemplo, o exercício da atividade de segurança privada, este pode ser limitado a pessoas que tenham sido condenadas a pena de prisão ou então estabelecendo determinados requisitos capacitários.
• Se o exemplo for o direito à liberdade de consciência, religião e culto, uma limitação é contrária ao próprio pressuposto de facto.

Apesar de a terminologia não ser unívoca, o conceito de restrição é utilizado unicamente para os casos em que essa redução do âmbito de proteção do direito é objeto de uma autorização constitucional, quer seja uma autorização concedida de forma indireta ou direta.

As restrições aos direitos fundamentais são levadas a cabo:

1. Por normas de escalão constitucional (restrições diretamente constitucionais);
2. Por normas infraconstitucionais (restrições indiretamente constitucionais).

O pressuposto de facto e o âmbito de proteção podem não coincidir.

Direitos Fundamentais Enumerados e Não Enumerados

Os direitos fundamentais não enumerados abrangem direitos de qualquer natureza: direitos, liberdades e garantias, bem como direitos económicos, sociais e culturais.

Os direitos fundamentais não enumerados podem ser classificados em duas categorias quanto à sua previsão:

1. Terem sido previstos pelo legislador constituinte: Neste caso, são tão constitucionais como os outros. Podem ser análogos aos direitos enumerados e, se este for o caso, é-lhes aplicável o regime dos DLG, por força do artigo 17.º da CRP.

2. Não terem sido previstos:

   • (1) Se a sua revelação provier de uma interpretação constitucional levada a cabo pelo TC, estes integram-se na realidade constitucional.
   • (2) Se a sua revelação ocorrer de uma intervenção por parte do poder legislativo, somos forçados a recorrer a uma segunda ordem de justificação, ou seja, esses direitos encontram-se sujeitos a uma revisão por parte do TC e, consequentemente, o grau de proteção jurídica dos mesmos é menor.

Os direitos fundamentais não enumerados colocam problemas pertinentes ao processo de interpretação constitucional, designadamente a questão da amplitude e abertura do princípio da não tipicidade e a questão da aplicação a esses direitos do regime constitucionalmente previsto para os direitos fundamentais.

Gomes Canotilho: No caso dos direitos fundamentais “extra-constitucionais”, mesmo que não se lhes aplique o regime integral dos DLG, pelo menos os princípios materiais das leis restritivas (art. 18.º, n.º 2 e n.º 3 da CRP) e o princípio geral de igualdade (art. 13.º da CRP), densificadores do Estado de Direito, são-lhes aplicáveis.

O grau de proteção atribuído aos direitos não enumerados é distinto consoante a sua revelação provenha do poder legislativo ou do poder judicial e, particularmente, do TC. A primeira perspetiva pode ser modificada pelo legislador comum, já que a regulamentação dos DLG faz parte da reserva relativa da competência legislativa da AR (art. 165.º, n.º 1, alínea b). No segundo caso, não. A sua modificação só pode ter lugar ou por intervenção do TC ou por um processo formal de revisão do texto constitucional.

Que conclusões se devem retirar deste conjunto de teorias sobre a concretização e especificação dos direitos fundamentais? Em primeiro lugar, que a distinção entre direitos enumerados e direitos não enumerados não tem sentido. Confunde o “referente” com a “interpretação”. No limite, a questão constitucional decisiva será de saber “se” e “quando” os tribunais, e em particular os tribunais de justiça constitucional, têm competência (autoridade) para aplicar direitos não enumerados na Constituição.

Dignidade da Pessoa Humana e Princípio da Igualdade

O conceito de igualdade comporta duas conceções diferentes:

1. A conceção mais liberal (igualdade subjetiva ou formal – face a direitos civis ou políticos).
2. A conceção mais interventora (igualdade estrutural, material ou substancial, que abrange a esfera socioeconómica, incluindo até discriminações positivas).

O princípio geral de igualdade vem descrito no art. 13.º da CRP e contém uma cláusula geral (n.º 1) e uma cláusula específica (n.º 2). Ao lado do princípio geral de igualdade, a CRP reconhece ainda um grande número de direitos fundamentais de igualdade (artigos 36.º, n.º 1, 36.º, n.º 2, 36.º, n.º 4, 48.º, 10.º, etc.).

Importa salientar que a Constituição assinala ainda a passagem de um conceito de igualdade formal, necessariamente abstrato, a uma posição de igualdade material, o que implica já uma valoração das condições de vida. Além disso, assinala ainda um conjunto de discriminações positivas em favor de determinados grupos (órfãos e abandonados – art. 69.º, n.º 2; jovens trabalhadores – art. 70.º, n.º 1, etc.).

A verdadeira questão consiste em saber se constitucionalmente existe unicamente um princípio de igualdade, de natureza meramente objetiva, ou se existe ainda um autêntico direito fundamental de igualdade. Se se considerar o princípio da igualdade como um autêntico direito fundamental de igualdade, aplica-se a regra de eficácia direta dos DLG nas relações com os particulares (art. 18.º) e, nesse caso, o princípio geral de igualdade pode ser visto como uma garantia acrescida de proteção contra discriminações estruturais.

Por outro lado, o princípio da dignidade da pessoa humana, presente no art. 1.º da CRP, é um princípio não só fundamental como basilar do Estado de Direito.

Neste contexto, importa compreender que do conceito de dignidade da pessoa humana resulta a vinculação das entidades privadas aos DLG (art. 18.º), assim como os direitos presentes nos artigos 37.º, n.º 4, 59.º, 60.º, 71.º, n.º 2, 73.º, n.º 2, etc.

Cada pessoa tem de ser compreendida em relação aos demais. Por isso, a CRP completa a referência à dignidade da pessoa humana com a referência à “mesma dignidade social”.

Neste âmbito, o Estado surge simultaneamente como limite, protetor e impulsionador da realização dos direitos fundamentais, mostrando-se intrinsecamente ligado ao conceito jurídico atual de dignidade da pessoa humana como valor fundamental.

Direitos de Defesa e Direitos a Prestações

Os direitos de defesa correspondem aos DLG e impõem ao Estado um dever de abstenção (*non facere*), de não intervenção e não intromissão no espaço de autodeterminação do indivíduo, limitando a ação do Estado na esfera privada do indivíduo.

Por outro lado, os direitos a prestações correspondem aos DESC e exigem que o Estado aja para suprir as necessidades dos indivíduos, de forma a que se possa promover a igualdade entre todos. Enquanto os direitos de defesa asseguram as liberdades, os direitos a prestações procuram as condições materiais necessárias para que o indivíduo possa desfrutar das liberdades, exigindo, então, um papel ativo por parte do Estado (*facere*).

Enquanto os direitos de defesa são diretamente aplicáveis (art. 17.º), os direitos a prestações são aplicáveis “na reserva do possível”, dependendo dos recursos económicos, financeiros e orçamentais existentes, mas não excluem a garantia de um mínimo social que decorre do princípio explícito no art. 1.º.

Direitos Fundamentais e Garantias Institucionais

Acontece que, durante todo o século XIX, a doutrina jurídica, sobretudo nos países do sistema romano-germânico (ou seja, *grosso modo*, na Europa continental e na América Latina), preocupou-se muito mais em analisar os direitos humanos sob o aspeto subjetivo do que em teorizar sobre as instituições de organização estatal, destinadas a garantir o respeito a esses direitos.

Foi somente após o grande abalo sísmico provocado pela guerra de 1914 a 1918 e pela revolução bolchevique no antigo império russo, que a separação de poderes passou a ser considerada, não como simples forma de organização do governo, mas como garantia institucional dos direitos fundamentais da pessoa humana, declarados na Constituição.

De modo geral, pode-se conceituar as garantias institucionais como formas de organização do Estado, ou institutos da vida social, cuja função é assegurar o respeito aos direitos subjetivos fundamentais, declarados na Constituição; não apenas das liberdades individuais (*Freiheitsrechte*), como pareceu aos autores alemães, mas de todas as demais espécies de direitos humanos.

Exemplos de Garantias Institucionais:

• Na primeira classe, situa-se, por exemplo, a separação de poderes.
• Na segunda, também exemplificativamente, os institutos componentes da seguridade social, ou o sistema público de ensino.

Em qualquer das hipóteses, trata-se de instituições que, pela sua própria natureza, fazem parte das disposições constitucionais insuprimíveis, não só pela lei, mas até mesmo pela via do processo de emenda à Constituição.

De minha parte, penso que as garantias institucionais podem e devem, hoje, ser analisadas como princípios fundamentais do ordenamento constitucional. Nessa condição, apresentam elas as três características essenciais de todo princípio jurídico:

1. Supremacia normativa;
2. Ilimitado âmbito de aplicação;
3. Ilimitado grau de aplicação.

Direitos Individuais e Bens Coletivos

O conceito de direito subjetivo pressupõe uma relação entre um sujeito, um objeto e os seus destinatários. Gozar de um direito subjetivo significa deter o poder de pretender perante um outro sujeito um determinado comportamento. O conteúdo do direito corresponde ao comportamento que o respetivo titular pode exigir face a um outro sujeito.

O bem coletivo distingue-se do direito individual fundamentalmente pela sua natureza não distributiva, quer no plano factual, quer no plano jurídico. O bem coletivo define-se por possuir uma estrutura não distributiva, identificada pela não exclusividade de gozo. O bem coletivo funciona como meio para a realização do direito individual. Exemplo: o objetivo do pleno emprego.

Renúncia e Autolimitação de Direitos Fundamentais

Comecemos pela primeira, a da relação jurídica *inter privatos*. Se as pessoas nas suas relações recíprocas não puderem renunciar às normas de direitos fundamentais que se mostram indispensáveis à ação estadual, daí não decorre necessariamente que as mesmas se vejam objetivamente privadas desses direitos e liberdades no seu conjunto. Trata-se, sucintamente, de uma posição constitucionalmente inadequada, e, nesses precisos termos, inadequada.

Em primeiro lugar, porque os direitos, designadamente os direitos, liberdades e garantias, mostram-se imprescritíveis, inalienáveis e irrenunciáveis. O que importa é que, a nível do direito privado, o particular possa, por iniciativa própria, contrair obrigações que os poderes públicos não podem impor. Deste modo, não se enquadra no conceito de renúncia a direitos fundamentais as situações em que o particular detém um direito, mas não faz legitimamente uso dele. Por exemplo, ninguém pode renunciar ao direito de voto, mesmo que não faça uso desse direito.

A solução deste aparente paradoxo está no recurso à função que os direitos são chamados a ter numa ordem constitucional e democrática.

No campo das relações de estatuto especial, a Constituição tem também uma palavra a dizer: não existe renúncia, unicamente a sujeição a um estatuto jurídico particular constitucionalmente fixado e delimitado. Existem apenas limitações específicas ou implícitas de direitos fundamentais. São direitos e deveres especiais. A relação de estatuto especial deve ser expressamente determinada na Constituição ou ter nela o seu fundamento e medida.

De contrário, só serão admissíveis limitações aos direitos fundamentais que decorram do imperativo de solucionar conflitos práticos mediante o recurso a um procedimento de ponderação.

Trata-se do Estado que garante, afirma e busca a preservação, na ótica constitucional e política, da democracia, da República, da Federação, do Estado de Direito e do conjunto dos direitos humanos. Modelo de Estado que também se convencionou chamar de Estado Garante: aquele que oferece garantias ao próprio direito, à defesa, manutenção e manifestação integral (fruição) dos direitos. Em suma, para cada direito haverá uma garantia (institucional) correspondente, a fim de que o próprio direito se manifeste de forma livre.

Eficácia Vertical e Horizontal dos Direitos Fundamentais

A relação entre cidadão e Estado é vertical e a relação entre cidadãos entre si é horizontal. Daí a existência de um sistema de direitos fundamentais, independentemente de estarem ou não consagrados numa Constituição. Num Estado de Direito democrático, estes existem sempre, sendo constitucionais quando consagrados na Constituição.

A multiplicidade dos direitos fundamentais e o desenvolvimento dogmático deste sistema coerente de direitos trazem problemas à teoria constitucional. Antes de mais, começa-se a ouvir falar na eficácia horizontal dos direitos (no sentido cidadão – cidadão). Até então, tinham uma mera eficácia vertical, enquanto esferas livres da intervenção do Estado.

Sistema Aberto e Fechado de Direitos Fundamentais

O sistema fechado de direitos fundamentais corresponde a uma conceção de sistema jurídico que compreende apenas regras jurídicas, com exclusão dos princípios. A este sistema chamamos “modelo puro de regras”. Assenta num puro postulado de racionalidade, o que traduz o primado central da segurança jurídica.

Este modelo de regras afirma-se como um sistema fechado por contraposição aos sistemas abertos de regras e princípios.

No modelo de sistemas abertos, a ordem jurídica não se justifica a si própria, precisa de uma força categórica que lhe é dada pelo recurso aos princípios jurídicos.

No processo de interpretação constitucional, isto significa que os tribunais devem partir agora de um conceito de ordem jurídica tomado na sua globalidade.

O sistema fechado é autossuficiente, a única entidade que controla o sistema é o sistema, pelo que não é, hoje em dia, facilmente aceite.

O sistema ideal seria, portanto, o modelo tripartido: regras, princípios e procedimentos. Os princípios e as regras não se aplicam por si próprios, portanto, para além destes, o sistema deve compreender procedimentos de aplicação.

Princípio do Não Retrocesso Social

A revogação dos atos deve ser expressa para que não haja dúvidas.

Retrocesso Fático

Situação em que o regime jurídico não é alterado, mas há uma crise económica que pode justificar o abaixamento de direitos, o que, na prática, leva a uma alteração do regime jurídico. O retrocesso não tem a ver com a alteração de um único instituto, mas com a situação global. (Artigo 63.º, n.º 1 e 2 da CRP – princípio da universalidade).

Proibição do Retrocesso

Aqui tratava-se do cumprimento de um dever de prestação (segurança social) por parte do Estado (obrigação positiva). Uma vez cumprido este dever de prestação, há uma obrigação negativa de não retroceder ou não baixar o grau de proteção de garantia de direito até aí garantidos, o que constitui a proibição do retrocesso.

Há uma obrigação negativa como direito de defesa, sendo que este direito fica sujeito ao regime DLG.

Havia um dever de proteção a cargo do Estado (autoridades públicas), como o SNS ou a Segurança Social (SS), por exemplo (obrigação positiva). Uma vez criado isto, significa que o Estado cumpriu o dever de proteção sob pena de violação do princípio da proporcionalidade. Consequentemente, o Estado fica obrigado a não desmantelar ou retroceder (obrigação negativa).

A Proporcionalidade implica:

• Medida mais adequada;
• Estritamente necessária;
• Proporcionalidade em sentido restrito.