Estrutura e Classificação dos Direitos Subjetivos

Enviado por Comunidade Wikiteka e classificado em Direito

Escrito em em português com um tamanho de 73,27 KB

ESTRUTURA DO DIREITO SUBJETIVO

Várias teorias

Aqueles que afirmam a existência de direitos subjetivos dividem-se quanto à natureza da sua estrutura, ou seja, discordam sobre a determinação dos elementos essenciais dessa noção.

Várias teorias focam no problema, mas há três correntes principais:

  • a) Teoria da Vontade, para a qual o direito subjetivo é um poder da vontade;
  • b) Teoria do Interesse, que sustenta que o direito subjetivo é apenas um interesse protegido por lei; e
  • c) Teoria Mista (ou Eclética), segundo a qual o conceito que nos interessa não é simplesmente um poder da vontade ou um interesse protegido por lei, mas o resultado da combinação de ambos os fatores.

a) Teoria da Vontade

Seu fundador foi Savigny e Windscheid, o seu construtor mais perfeito.

O último, em sua famosa obra Pandectas, define o direito como um poder ou domínio da vontade conferido pelo ordenamento jurídico. A ordem jurídica estabelece uma regra, a ordem de um comportamento específico, colocando este preceito à livre disposição daquele em favor de quem foi emitido. A norma surge e o particular pode usá-la livremente para atingir os seus fins, e se ele a usa, o sistema jurídico fornece os meios para obrigar os outros à observância dessa disposição. Mas o que importa é a vontade do indivíduo: a lei, ao emitir o preceito, deixa-o à disposição do particular; a norma abstrata concretiza-se num objeto de proteção especial, determinando a sua vontade, que é decisiva para o nascimento do direito.1

Várias objeções foram feitas à teoria de Windscheid e àqueles que o seguem. A principal observação é que não consegue explicar como o direito pode existir independentemente da vontade do titular. Se o direito se baseia na vontade e esta determina a atuação do preceito dado no sistema legal e posto à disposição dos titulares, não se concebe como o direito pode surgir também num incapaz, no louco e na criança, que não têm vontade ou não a podem manifestar, a não ser por meio de representantes. Nem explica como uma pessoa pode ter um direito sem saber que o adquiriu, o que acontece com o herdeiro que não sabe que o é. Nem explica como a criança tem direitos ainda no ventre materno.

b) Teoria do Interesse

O fundador da teoria do interesse é Ihering, que apresentou a sua doutrina, principalmente em sua obra O Espírito do Direito Romano ("Geist des Römischen Rechts", volume IV).

A teoria do interesse sustenta que a existência de direitos ocorre por causa de certos fins que o titular precisa ou deseja alcançar. São eles que constituem a substância de um direito subjetivo. Os fins são, na verdade, os interesses que a lei considera dignos de proteção. Assim, podemos dizer que o direito subjetivo "é um interesse juridicamente protegido."

Entre outras objeções a esta teoria, foram apontadas as seguintes:

  1. O interesse não é a essência do direito, mas apenas o seu fim, porque se é verdade que, para promover um interesse (desde que seja um interesse digno de proteção legal), o sistema concede direitos ao indivíduo, não reside nele, ou pelo menos não apenas nele, a essência do direito subjetivo. Esta reside, em qualquer caso, além do interesse, na possibilidade de ação individual, que só pode ser realizada por um ato de vontade.
  2. Como conciliar o fundamento do direito subjetivo no interesse com o fato de que, em muitas leis, se reconhece que o direito pode ser exercido por mero capricho, por assim dizer, sem que haja interesse?
  3. Há interesses garantidos por lei que não constituem um direito subjetivo, como acontece com as normas de polícia. Nestes casos, não há um direito subjetivo, mas, simplesmente, como o próprio Ihering diz, um efeito reflexo do direito objetivo.

c) Teoria Mista (ou Eclética)

Esta teoria, que tem origem na doutrina de Bekker sobre o objeto do direito, argumenta que a estrutura dos direitos subjetivos não se baseia num puro poder da vontade nem apenas no interesse protegido pela lei, mas em ambos os elementos juntos: a vontade e o interesse. O primeiro serve para concretizar o direito subjetivo; o segundo é o seu conteúdo. Não é prudente confiar apenas num ou noutro. Não se pode ter algo concreto sem conteúdo, nem conteúdo que não se concretize. Assim, as duas teorias, a da vontade e a do interesse, são insuficientes. Deveriam unir-se. E assim temos a teoria da vontade e do interesse combinados.2

Em todo direito, então, devemos distinguir dois elementos: o gozo, interesse ou utilidade, e o poder de agir para defender o interesse que se tem. Por isso, o direito subjetivo pode ser definido como "o poder de agir para a satisfação de um interesse individual ou coletivo, dentro dos limites da lei,"3 ou "o poder da vontade humana de agir para a satisfação de interesses, em conformidade com a norma jurídica".

Os defensores da teoria em questão são, nomeadamente, Bekker (seu fundador), Bernatzik, Jellinek, Vanni, Miceli, M. M. Levi, Richard, o professor romeno Mircea Djuvara, e acima de tudo, Léon Michoud, em sua famosa teoria da personalidade moral.4

As críticas à teoria combinada são motivadas mais por invocar o interesse do que por apoiar-se na força da vontade.

Dizemos que o direito subjetivo é o poder de uma pessoa para atingir seus fins ou interesses sob a proteção da lei. O poder ou senhorio e a sua atribuição a um sujeito de direito são elementos essenciais do direito subjetivo.5 Este consiste, concretamente, no poder reconhecido a uma pessoa perante outra ou outras de exigir o respeito ao gozo de um bem, a entrega de uma coisa ou a realização de um serviço.6

Diz-se que o direito subjetivo é o senhorio da vontade, porque a vontade do titular é livre e soberana para determinar se ele é exercido ou não. Quando um automóvel atropela culposamente um indivíduo, este tem direito a indenização. Mas, por vezes, esse direito não é acionado se o autor do dano é um amigo, e menos ainda se for um parente.

CAPÍTULO XXI

CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS SUBJETIVOS

Necessidade de classificar os direitos subjetivos

"Dadas as múltiplas relações entre as diferentes pessoas, como indivíduos ou como membros da organização do Estado, é fácil entender a variedade e multiplicidade existente na série de direitos subjetivos. Assim, surge a necessidade de uma classificação que, com base nos pontos comuns e diferenças, reúna em grupos homogêneos as várias figuras e reduza todas a uma unidade sistemática e orgânica. Esse trabalho de classificação é muito difícil porque há notas ou caracteres que são comuns a vários grupos e, dentro de cada grupo, há figuras de direitos que possuem caracteres diferenciais que não se encaixam bem nas categorias pré-estabelecidas. Consequentemente, diversas classificações foram adotadas, e pode-se dizer que cada autor tem a sua própria. No entanto, há categorias em que todos concordam, que permanecem essenciais para a construção de qualquer sistema. A estas, devemos nos ater."1

Classificação que aborda a natureza e eficácia do direito subjetivo e classificação que serve ao propósito e conteúdo do mesmo

Substancialmente, observamos duas grandes classificações, conforme se olhe para a natureza e eficácia do direito subjetivo ou para o seu objeto e conteúdo.

No primeiro aspecto, os direitos subjetivos podem ser divididos em:

  1. Absolutos e relativos;
  2. Originários e derivados; e
  3. Puros e simples, e sujeitos a modalidades.

Em relação ao seu objeto e conteúdo, os direitos subjetivos podem ser divididos em públicos e privados. Os últimos admitem uma classificação ampla, que é:

  • a) Direitos patrimoniais; e
  • b) Direitos não patrimoniais.

Os direitos subjetivos com base na sua eficácia e natureza

Direitos absolutos e direitos relativos

O que caracteriza esta divisão dos direitos subjetivos é a existência de um sujeito passivo universal, que inclui a todos, ou de um sujeito passivo limitado a uma ou mais pessoas determinadas. No primeiro caso, estamos na presença de um direito absoluto; no segundo, de um direito relativo.2

O direito absoluto tem eficácia universal (erga omnes). Pode ser oposto contra qualquer pessoa. Implica um dever geral e negativo para todos os outros, que têm o dever de se abster de perturbar o titular.

Exemplos de direito absoluto são os direitos da personalidade e os direitos reais.

O direito relativo tem eficácia limitada. Pode ser afirmado apenas contra uma ou mais pessoas determinadas. Somente elas são obrigadas a respeitar o titular, fazendo ou não fazendo algo; apenas essas pessoas sofrem alguma limitação, uma obrigação que pode ser positiva ou negativa, dependendo do conteúdo específico da prestação a que estão obrigadas.

Exemplo típico é o direito pessoal, também conhecido como direito de crédito ou obrigacional.

Direitos originários e direitos derivados

Os primeiros são produzidos independentemente da atividade do titular dirigida ou destinada à sua aquisição. Os últimos são obtidos como resultado de um ato do titular.

Direitos originários estão relacionados com o indivíduo. E outros são derivados, que pressupõem os primeiros e são produto de uma atividade do titular, mesmo que não seja acompanhada pela vontade dirigida precisamente a adquiri-los.3

Direitos transmissíveis e intransmissíveis

Os direitos são transmissíveis ou intransmissíveis conforme admitam ou não a possibilidade de transferência da titularidade para outro sujeito. Quando a transferência do direito ocorre por ato inter vivos, fala-se em transferência; quando realizada por ato de última vontade, fala-se em transmissão. Mas esta última palavra também é usada em sentido genérico.

A regra geral é que todos os direitos podem ser transferidos ou transmitidos, mas "há alguns que estão tão intimamente ligados à pessoa do titular que não podem sofrer uma mudança de sujeito ou, pelo menos, não podem sofrê-la sem se desnaturarem; por isso, são chamados direitos personalíssimos." A eles pertencem, em primeiro lugar, os direitos que formam o conteúdo da personalidade, e também os direitos relativos ao estado e capacidade das pessoas, e os direitos de família, incluindo os patrimoniais, alguns dos quais estão estreitamente ligados à pessoa titular, como os direitos de uso e habitação."4

Direitos puros e simples e direitos sujeitos a modalidades

Para entender o que são direitos puros e simples, que são a regra, é melhor ter primeiro uma ideia sobre as modalidades, que frequentemente afetam os direitos.

Esta palavra tem dois significados, um amplo e um estrito. O primeiro denota todas as formas de ser, todas as variantes que os direitos podem ter e sofrer. Mas entre esses modos de ser e entre essas variantes, duas se destacam pela importância e frequência de uso, vindo a ser as modalidades por excelência, as únicas que normalmente são consideradas quando se discutem modalidades: são o termo e a condição.

O termo ou prazo é um evento futuro e certo do qual depende o exercício ou a extinção do direito. Exemplo: Pedro comprou um cavalo, estabelecendo que a entrega será feita em 1º de janeiro. Desde a celebração do contrato de venda, Pedro tem o direito, mas até que chegue essa data, até que o prazo expire, não pode exigir a entrega do objeto; o exercício do direito está suspenso.

A condição é um evento futuro e incerto do qual depende o nascimento ou a extinção de um direito. Exemplo: Dou-te uma casa se o navio "Chile" chegar a Valparaíso. O teu direito de exigir a casa nascerá somente quando o navio chegar ao porto. Se nunca chegar, nunca terás o direito mencionado.

Tanto o termo quanto a condição podem ser suspensivos ou resolutivos (ou extintivos), matéria que abordaremos mais tarde ao discutir os atos jurídicos, por isso não nos deteremos agora.

Do exposto, decorre claramente a definição dos direitos a termo e dos direitos condicionais, sendo os primeiros aqueles sujeitos a um termo ou prazo, e os segundos, a uma condição.

Direitos puros e simples são aqueles que não estão sujeitos a nenhuma modalidade.

Direitos eventuais

Pressupostas certas noções preliminares. Lembremos que o pressuposto jurídico compreende os fatos ou situações-tipo previstos pela norma jurídica, aos quais, quando realizados, ela conecta efeitos jurídicos, como a formação de um estado jurídico, ou a aquisição, modificação ou extinção de um direito subjetivo.

O pressuposto pode ser simples ou complexo, dependendo se consiste em um ou mais fatos. Por exemplo, o pressuposto da aquisição do direito de herança é simples: a morte do de cujus. Este fato por si só é suficiente para tal aquisição, pois a aceitação da herança que a lei exige tem apenas a natureza de confirmação do direito adquirido por força de lei desde a morte. Em contrapartida, a aquisição do direito de propriedade de um imóvel que se adquire de seu proprietário atual tem um pressuposto complexo, que consiste no acordo de vontades (compra e venda) com todos os requisitos e formalidades legais, e na tradição do direito de propriedade, mediante a inscrição da escritura do contrato no Registro de Imóveis.

Como regra, o direito não nasce enquanto não estiverem reunidos todos os elementos do pressuposto que condiciona a sua existência. Esta exigência de integração plena pode resultar de duas causas: ou da necessidade, imposta pela lei, de que todos os fatos ocorram simultaneamente, ou do mesmo valor atribuído a eles quando são gerados sucessivamente; neste último caso, nenhum direito surge até que não se realize ou cumpra o último desses elementos.

No entanto, às vezes, enquanto o direito está em formação, ou seja, em estado de gestação por ter ocorrido um ou alguns dos elementos sucessivos, a ordem jurídica concede desde já uma proteção. Esta, naturalmente, não é a mesma que a do direito que está sendo formado, mas está a seu serviço. Por que tal fenômeno ocorre? Porque se encontra presente um ou mais elementos que a lei considera de importância suficiente para conceder tal proteção ao direito concebido, visando a sua formação final; um desses elementos é qualificado: a vontade manifestada em conformidade com a lei, o ato jurídico, etc. O direito condicional, por exemplo, não surge até que a condição seja cumprida, mas como o elemento principal do direito condicional já foi realizado (o ato jurídico que o gera), a lei permite que, antes que o direito condicional nasça pelo cumprimento da condição, o titular do direito em expectativa possa impetrar as medidas necessárias para conservar e adquirir o direito principal e final.

A doutrina clássica do direito eventual

De acordo com esta doutrina, o direito condicional e o direito eventual são duas noções distintas e opostas; só têm em comum estarem submetidos a um evento futuro e incerto (condição e evento, respectivamente). Mas diferem transcendentalmente em que o direito condicional é um direito cuja formação está completa, mas cuja eficácia está suspensa por um elemento acidental, ou seja, uma circunstância normalmente não necessária para a sua conclusão, e esse elemento afeta apenas a eficácia do direito, e não a constituição do ato do qual deriva, que é um ato puro e simples; pelo contrário, o direito eventual é um direito que está em formação pela falta de um elemento essencial que não pode deixar de concorrer para a sua conclusão, e este elemento afeta a própria constituição do ato jurídico do qual deriva o "direito eventual": enquanto o evento (o elemento que falta neste direito) não se cumpre, o próprio ato jurídico permanece imperfeito, sendo também e sobretudo um requisito do ato. Se, por exemplo, se estipula que uma coisa é vendida à prova, o direito do vendedor ao preço convencionado não surge porque não há contrato até que o comprador declare que a coisa lhe agrada (C. Civil, art. 1823); a declaração do comprador de que a coisa lhe agrada (evento) impede a formação do contrato e, consequentemente, do direito que dele poderia surgir. No entanto, se uma casa é vendida e se estipula que o preço será pago e ela será entregue se o filho do vendedor for a Paris no próximo ano, o contrato de venda existe, desde que tenha cumprido todos os requisitos próprios deste contrato, de modo que também existem os direitos e obrigações que dele decorrem: eles só se tornarão exigíveis se a condição for cumprida.

A consequência prática que a doutrina tradicional extrai daqui é que o direito condicional é retroativo, ou seja, uma vez verificada a condição, considera-se que o direito existe não a partir desse momento, mas desde antes, a partir do dia em que se realizou o ato ou contrato; enquanto o direito eventual não pode operar retroativamente, pois a sua formação coincide com a formação completa do ato ou contrato gerador, marcada pelo dia em que o evento ocorre.

Doutrina da noção genérica de direito eventual

a) Generalidades. De acordo com esta doutrina, o direito eventual seria um conceito genérico, dentro do qual cabem o direito condicional e o direito eventualmente dito, pois a sua diferença não é de essência ou estrutura. Na verdade, o conceito genérico de direito eventual é diferente daquele que lhe dá a doutrina clássica, definindo-o como uma expectativa de aquisição futura já protegida pela concessão de um direito subjetivo que visa essa proteção.

O direito eventual desdobrar-se-ia, então, em dois direitos: um provisório e um final. O provisório seria dado para preparar a aquisição do futuro e final, e seu caráter é puro e simples; o direito final, o futuro, surgiria e substituiria o provisório quando o evento (uma de cujas formas é a condição) se cumprisse. Consequentemente, o que é eventual é o direito futuro, pois a sua possibilidade de nascimento depende da realização do evento; logo acima do futuro está o provisório, que é puro e simples, tem existência própria.

Esta estrutura foi descoberta tanto no direito condicional quanto no direito eventual, segundo a chamada doutrina clássica. Vejamos primeiro o caso do direito condicional. Enquanto a condição não for cumprida, o direito final não existe; de fato, a lei diz que o credor condicional não pode exigir o cumprimento da obrigação, mas, verificada completamente a condição, acrescenta que tudo o que foi pago antes de verificada a condição suspensiva pode ser repetido enquanto não tiver sido cumprida (C. Civil, art. 1485). Além disso, o credor condicional tem o direito provisório de preparar o direito final; o Código afirma expressamente que, no intervalo entre o contrato condicional e o cumprimento da condição, o credor pode impetrar as providências conservatórias necessárias (art. 1492). Foquemos agora no direito eventual da chamada doutrina clássica e tomemos, por exemplo, o direito de aceitar ou repudiar uma herança. Partindo da base de que esta só é adquirida com a aceitação, independentemente da discussão sobre se em nosso direito a herança é adquirida por força de lei apenas pela morte do causante ou pela aceitação do herdeiro, que opera retroativamente desde o momento em que a herança foi deferida. No entanto, de acordo com a premissa, o herdeiro, antes de aceitar, não adquire o direito definitivo, a herança; a aquisição desse direito está sujeita à eventualidade da aceitação. Por outro lado, o herdeiro tem o direito provisório de preparar a futura aquisição, pois a lei prevê expressamente que os atos puramente conservatórios, de inspeção e administração "provisória" urgente, não são atos que por si só implicam aceitação (art. 1243), ou seja, o herdeiro tem o direito de realizar esses atos antes da aceitação, antes que passe a ter o direito definitivo, o de herança. Uma situação semelhante ocorre no caso da promessa de contrato. Por exemplo, o direito do promitente-vendedor de exigir o preço é eventual, não nasce até que se celebre o contrato definitivo de venda, mas entretanto, e desde que o contrato de promessa se torna eficaz, o promitente-vendedor tem o direito atual de instar o promitente-comprador a celebrar o contrato definitivo; este direito atual destina-se a adquirir o direito futuro de reclamar o preço.

b) Germe de direito e direito eventual. Tradicionalmente, fala-se de "germe de direito" para se referir ao direito condicional enquanto está pendente o cumprimento da condição. Essa expressão não tem relevância jurídica e produz estranheza quando se diz que pode ser transmitida, pois não se concebe juridicamente a transmissão de algo que não seja um direito, em seu aspecto ativo ou passivo. Na verdade, como observam os partidários do conceito genérico de direito eventual, trata-se de um direito que já se apresenta como um direito atual envolvido em toda expectativa protegida, e que tende a preparar a chegada do direito futuro. Essa inteligência é a única que permite compreender a lógica e o alcance da regra de que o direito do credor, que morre no intervalo entre o contrato condicional e o cumprimento da condição, transmite-se aos seus herdeiros, e o mesmo acontece com a obrigação do devedor (art. 1492, inc. 1º).

c) A órbita do direito eventual. Não se inserem no âmbito do direito eventual nem as meras expectativas do titular nem os direitos futuros não protegidos desde já, como os dos herdeiros presuntivos de uma pessoa enquanto esta vive. O terreno do direito eventual é a formação sucessiva dos direitos subjetivos que atingiu uma determinada fase de gestação ou desenvolvimento.

d) A existência e o conteúdo do direito provisório em todos os casos de direito eventual. Toda expectativa protegida oferece um direito atual, incluindo as designadas especificamente como eventuais pela doutrina clássica: embora o evento, por afetar um elemento essencial do ato, impeça não só o nascimento do direito futuro, mas também o do próprio ato, a falta desse elemento não impede o aparecimento do direito provisório atual. Ele deriva, como resultado da reunião dos requisitos legais mínimos, do interesse da pessoa ou da obrigação ou compromisso da outra parte.

O direito provisório (que é o atual, puro e simples, que precede o direito futuro antes que este se torne puro e simples pelo cumprimento do evento) tem como conteúdo faculdades dirigidas a preparar e proteger o direito futuro e não goza das prerrogativas deste último.

e) O titular do direito eventual é uma pessoa atual. Em essência, o direito subjetivo é um poder atribuído a uma pessoa; nesta se concretiza a aplicação da norma abstrata que confere esse poder. Se o direito é um poder, a consequência lógica é que deve ter necessariamente o suporte de uma pessoa. Então, não podem ser qualificados como direitos eventuais as situações jurídicas cujo titular não existe ou ainda não está determinado.

Ninguém nega que o direito positivo, por vezes, fale de direitos sem a necessidade da existência atual de um titular. O Código Civil ocupa-se, por exemplo, dos direitos do nascituro, e diz que ficam suspensos até que o nascimento ocorra (art. 77). Mas, em todo caso, o estilo desta hipótese para explicar o fenômeno deve ser buscado em outro campo de ideias, estranho ao conceito de direito eventual.

f) A distinção entre a mera expectativa e o direito eventual. Em sentido amplo, o termo "expectativa" designa a possibilidade de adquirir um direito, esteja ou não protegida pela lei. Mas em sentido estrito e mais comum, expectativa, ou melhor, simples ou mera expectativa, é a possibilidade de aquisição de um direito ainda não amparada juridicamente, baseada na existência de um ou alguns elementos do pressuposto fático dessa aquisição, mas que não foram considerados pela lei para fornecer proteção a essa possibilidade. Com efeito, a mera expectativa difere do direito eventual na medida em que este último, ao contrário da primeira, contém um elemento fático qualificado para mover a lei a fornecer proteção à possibilidade de adquirir o direito futuro; proteção que consiste na concessão do chamado direito provisório, que serve como meio para preparar o direito futuro e final. Os elementos da mera expectativa, por si sós, carecem de relevância jurídica; por isso, a possibilidade de suceder a uma pessoa enquanto ela ainda está viva não autoriza o herdeiro presuntivo a solicitar qualquer medida conservatória dos bens da herança que espera recolher com a morte do de cujus.

Como não é direito, a mera expectativa não é transmissível, e pode ser frustrada por uma lei posterior sem que esta possa ser tachada de retroativa (Lei sobre o Efeito Retroativo das Leis, art. 7º).

g) Justificação para a inclusão do direito condicional no conceito genérico de direito eventual. A doutrina que considera o direito eventual como um conceito genérico concorda com a clássica na diferença entre evento e condição, no sentido de que o primeiro afeta um elemento constitutivo do ato ou contrato, retardando a formação do próprio ato ou contrato, e que o segundo elemento afeta apenas a eficácia do direito já formado, impedindo o seu nascimento. Mas observa que o efeito ou projeção sobre a gênese do direito em ambos os casos é o mesmo: o direito condicional não nascerá até que se verifique o fato futuro que constitui a condição, por mais perfeito que seja o ato ou contrato gerador; e o direito eventual não nascerá até que sobrevenha o elemento que faltava para completar a formação do pressuposto, o evento.

A doutrina clássica opõe ao direito eventual o condicional, distinguindo-os pela sua consequência posterior. O direito condicional opera, em princípio, com efeito retroativo; considera-se que o direito existe desde o dia em que se realizou o ato ou contrato, e não apenas a partir da data da verificação da circunstância; o direito eventual, no entanto, não opera com retroatividade, mas a partir do dia em que ocorre o evento, ou seja, o nascimento do ato ou contrato. A doutrina do direito eventual genérico responde que essa diferença não altera a natureza comum dos direitos condicional e eventual; trata-se de uma simples diferença no regime da fase dinâmica de ambos os direitos. Acrescenta, no entanto, que a apontada diferença de tratamento desaparece em grande parte quando se considera que muitos direitos condicionais não operam retroativamente e que diversos direitos eventuais têm efeitos retroativos. Exemplos: o cumprimento da condição suspensiva, salvo disposição em contrário, não confere ao credor os frutos percebidos durante o tempo em que a condição esteve pendente (art. 1488); enquanto a aceitação do herdeiro (evento para que este recolha os bens da massa hereditária) retroage ao momento em que lhe foi deferida a herança para produzir os seus efeitos (art. 1239).

h) O impacto da doutrina do conceito genérico de direito eventual. Esta doutrina conclui que na escala tradicional, ou degraus de afastamento dos direitos puros e simples, os direitos condicionais, que se juntam aos direitos eventuais, têm o mesmo caráter de direitos futuros e protegidos; oferece a nota, também comum, do mecanismo ou processo para manter inalterado o seu estatuto jurídico. Nesta circunstância, todos os casos constituem um conceito jurídico geral. No entanto, não formam uma categoria jurídica, pois o regime jurídico não é uniforme e homogêneo para todas as possibilidades abrangidas pelo conceito.

A doutrina que reduz a um conceito único todas as expectativas protegidas demonstra que onde a doutrina clássica via um direito em gestação, existem dois direitos subjetivos que se sucedem: antes do cumprimento do evento ou condição, o direito atual, puro e simples, destinado a preparar a aquisição e exercício do direito futuro; realizado o evento ou condição, desaparece o primeiro direito, o provisório, e emerge o futuro com os caracteres de definitivo, agora, puro e simples.

Segundo seus defensores, esta análise tem consequências teóricas e práticas, pois dá uma explicação jurídica satisfatória para a transferência, transmissão e garantia das expectativas protegidas antes de se tornarem atuais.

Bibliografia Especial

  • DEMOGUE, "Des droits éventuels et des hypothèses où ils prennent naissance", em Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1905, p. 723, e "Nature et effets des droits éventuels", na mesma revista, 1906, p. 231. Este último estudo está traduzido no volume IV da nossa Revista de Derecho y Jurisprudencia.
  • FILDERMAN, De la rétroactivité de la condition dans les conventions, tese, Paris, 1935.
  • REGIS SPIN, Les actes juridiques de disposition relatifs aux situations futures en droit français et en droit allemand. Les droits éventuels, tese, Lyon, 1939.
  • JAMBU-MERLIN, "Essai sur la rétroactivité dans les actes juridiques", em Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1948, p. 271.
  • TITULESCO, Essai sur une théorie générale des droits éventuels, Paris, 1907.
  • JEAN-MAURICE VERDIER, Les droits éventuels. Contribution à l'étude de la formation successive des droits. Este autor, cuja obra, publicada em 1955 e premiada pela Faculdade de Direito de Paris, é a que até hoje mais aprofundou a noção ampla de direito eventual.
  • No direito alemão existem várias monografias sobre o tema. Digna de nota é a publicada em 1933 por MICHAELS, Das Anwartschaftrecht im B.G.B. Segundo ele, "anwartschaft" é uma expectativa irrevogável, direito presente de aceder a um direito puro e simples.
  • Na literatura chilena, RUBÉN GALECIO G. dedicou sua memória de licenciatura a Ensayo de una teoría de los derechos eventuales, Santiago, 1943; embora seja um trabalho muito meritório, já está ultrapassado, e sua consulta deve ser complementada por trabalhos mais recentes, como a memória de SUSANA MUÑOZ R., Teorías sobre los derechos eventuales, Santiago, 1962. Em pouco mais de 50 páginas, dá uma visão clara e concisa da parte geral da monografia de Verdier.

Direitos puros e simples

Podemos agora, graças às definições e eliminações sucessivas, definir o conceito de direitos puros e simples: são aqueles que não estão sujeitos a nenhuma modalidade, cuja existência e exercício nunca são suspensos, e que desde o nascimento se desenvolvem normalmente. Exemplo: numa venda a dinheiro realizada entre duas pessoas presentes, os direitos que daí resultam para o vendedor e o comprador são direitos puros e simples, que nasceram imediatamente, e cuja execução pode ser exigida de imediato. São os direitos atuais e definitivos por excelência; sua vida é geralmente conforme a sua natureza.

A hierarquia dos direitos

As explicações anteriores mostram a existência de uma hierarquia de direitos:

  1. No topo, encontram-se os direitos puros e simples, que são atuais e definitivos, perfeitos, investidos de todos os atributos; são a regra;
  2. Depois vêm os direitos sujeitos a termo (suspensivo), que são atuais quanto à sua existência, mas não quanto à sua exigibilidade;
  3. A seguir estão os direitos eventuais, sujeitos a condição suspensiva ou a evento restritivo. Sua maior falha é conhecida: sua existência está subordinada a um evento futuro e incerto.

A lista termina com as meras expectativas, que não são direitos; não são interesses que a lei ampare com sua proteção.

A. Direitos subjetivos e interesses legítimos

Para que o interesse de um particular seja respeitado e satisfeito, é necessário que seja diretamente protegido pela lei, ou seja, que constitua um direito subjetivo. No entanto, nos últimos tempos, a doutrina e até mesmo as legislações de alguns países, como a Itália (Constituição, arts. 24, 103 e 113), admitem a proteção de interesses de particulares que não constituem direitos subjetivos, mas que estão intimamente ligados ao interesse público. Fala-se de interesses legítimos. Definiu-se o interesse legítimo como "um interesse individual estreitamente ligado a um interesse geral ou público, protegido pelo ordenamento jurídico apenas por meio da proteção deste último interesse". O interesse legítimo é um interesse indiretamente protegido.

Os órgãos do Estado, municípios e outras entidades públicas são obrigados a zelar pelo interesse público ou geral e a satisfazê-lo. Se não o fizerem, os particulares, a menos que a lei lhes conceda alguma ação específica, carecem de um direito subjetivo para exigir da autoridade o cumprimento das normas violadas; no máximo, podem fazer denúncias da violação, que a autoridade respectiva pode ou não levar em conta. Considera-se que algo mais deve acontecer quando o interesse público está intimamente ligado a um interesse individual.

Esclareçamos a matéria com alguns exemplos. Se tenho uma casa com vista para o mar e o proprietário do terreno vizinho me priva dessa vista construindo um edifício, não posso impedi-lo, porque não tenho nenhum direito sobre isso. Mas se uma lei, por razões estratégicas, proíbe qualquer construção naquele terreno, posso exigir da autoridade ou dos tribunais que apliquem a lei proibitiva, pois a sua violação, além de infringir o interesse público, também me prejudica. Outro exemplo: se se instala uma indústria insalubre ou perigosa numa rua, violando uma lei que o proíba, os vizinhos, embora não tenham um direito subjetivo correspondente para impedi-lo, podem alegar a violação da lei, porque o seu interesse individual está intimamente ligado ao interesse geral ou público.

A figura do interesse legítimo abunda, sem dúvida, no direito administrativo de alguns países, mas considera-se que também tem espaço no Direito Privado. Um caso típico: as normas que regem o funcionamento da assembleia de uma sociedade anônima ou de uma corporação são estabelecidas no interesse da sociedade ou corporação, mas qualquer sócio que seja prejudicado por uma deliberação pode pedir ao juiz a sua anulação se ela tiver sido adotada em violação das normas mencionadas; impugnação que deve ser acolhida para proteger um interesse legítimo do sócio.5

Em nosso ordenamento jurídico não encontramos nenhuma regulamentação sobre os chamados interesses legítimos, mas, uma vez que também se alega a violação do interesse geral ou público ligado a ele, parece justo e lógico que sejam protegidos.

Os direitos subjetivos de acordo com o objeto e conteúdo

Direitos públicos e privados

Esta classificação é feita de acordo com a norma de direito material que subjaz ao direito subjetivo, conforme seja de direito público ou privado. Portanto, direitos subjetivos públicos podem pertencer não só ao Estado e outros entes políticos ou públicos, mas também a particulares; e, inversamente, direitos subjetivos privados podem pertencer não só a particulares, mas também ao Estado e a outra pessoa jurídica pública ou política.6

Direitos públicos não devem ser confundidos com direitos políticos. Estes são apenas uma espécie daqueles. Os direitos políticos, no que respeita às pessoas, reduzem-se aos tradicionais jus suffragii e jus honorum, ou seja, direito de voto e direito a ser eleito para cargos de representação popular. Os direitos públicos são, no entanto, múltiplos e de natureza variada (direito à cobrança de impostos, direito dos funcionários à posse, à promoção, etc.), e situam-se tanto no campo do direito constitucional quanto no do direito administrativo.7

Divisão dos direitos privados em patrimoniais e não patrimoniais

Deixando de lado os direitos subjetivos públicos, devemos nos deter na grande classificação dos direitos privados: patrimoniais e não patrimoniais.

Direitos patrimoniais são aqueles que contêm uma utilidade econômica, ou, em outras palavras, todos aqueles que podem ser avaliados em dinheiro.

Direitos não patrimoniais são aqueles que não contêm uma utilidade econômica imediata e, portanto, não são avaliáveis em dinheiro, como os direitos da personalidade e os de família.

Direitos da personalidade, direitos reais e direitos de família

Dentro dos direitos não patrimoniais, distinguem-se duas categorias: os direitos da personalidade e os direitos de família.

Os primeiros são os direitos inerentes ao indivíduo. Caracterizam-se por serem originários, ou seja, a pessoa nasce com eles; absolutos, pois podem ser exercidos contra todos, erga omnes; inseparáveis do indivíduo, não se podendo dispor deles.

Os direitos de família derivam das relações em que o sujeito se encontra no grupo familiar com os outros membros do grupo.

1) Direitos não patrimoniais

a) Direitos da personalidade: categorias em que podem ser agrupados

Notamos que, apesar das explicações que se seguem, trataremos dos direitos da personalidade ao falar dos atributos das pessoas.

Os direitos da personalidade podem ser agrupados em duas categorias:

  • a) Referentes à individualidade física; e
  • b) Referentes à individualidade moral.

Aqueles sobre a individualidade física destinam-se, em primeiro lugar, a garantir a nossa própria existência (vida) e, em seguida, a integridade corporal, a saúde, a atividade física.8

Os direitos relativos à individualidade moral do homem devem ser direcionados à honra em suas diversas manifestações, e também incluem o direito ao nome e à atividade intelectual.9

"Na verdade, a atividade humana, especialmente a física, levará a direitos de propriedade, levando-nos para fora do domínio dos direitos de personalidade como tal. Em termos de atividade intelectual (científica, literária, artística, etc.), por mais que o ativo ou passivo em causa, no entanto, mantém algo que faz parte dos direitos de personalidade. Na verdade, ele representa o trabalho de um homem, não qualquer um. Tome-se, então, obter o selo de uma atividade pessoal."10

É admissível um direito sobre a própria pessoa?

As controvérsias a este respeito são grandes.

Segundo Windscheid e a teoria da vontade, a vontade declarada do titular é determinante quando o ordenamento jurídico concede um direito sobre uma coisa, e também é decisiva no caso da própria pessoa, tanto em relação à sua existência física quanto à sua existência psíquica. O direito à vida, à integridade física, à honra, à exteriorização da atividade física ou psíquica e outros direitos análogos, mais do que uma relação que envolva pessoas ou coisas externas, representam poderes que o homem tem sobre si mesmo, sobre suas próprias forças físicas ou intelectuais. Daí o direito sobre o próprio corpo, o nome, a própria imagem e, consequentemente, o direito de dispor da própria vida, do próprio corpo, de partes do corpo, etc.11

Contra a admissão de um direito sobre a própria pessoa opõem-se duas objeções principais, descritas a seguir.

  1. Nem a força física nem a psíquica ou intelectual, argumenta-se, nem as múltiplas manifestações da atividade humana podem ser separadas do homem de quem emanam e representadas como entidades independentes e partes separadas da pessoa, que é um todo orgânico incapaz de ser decomposto nos elementos ou funções que o compõem.12
  2. Pretender considerar a mesma pessoa como sujeito e objeto de um direito subjetivo leva a um impasse: atribuir à pessoa, simultaneamente, as duas funções contraditórias e inconciliáveis da relação jurídica: a de sujeito e a de objeto do direito.13 E isso é um absurdo, disse Coviello, mesmo que a pessoa seja tomada como sujeito em sua totalidade, e como objeto sejam consideradas as várias partes da pessoa ou suas diferentes manifestações: o corpo, as faculdades intelectuais, a força física ou psíquica.14

No entanto, segundo Ruggiero, o argumento é verdadeiro "na medida em que uma separação efetiva das partes não é totalmente possível, mas é concebível abstratamente, especialmente quando se considera a própria personalidade como independente, uma entidade complexa, como sujeito de direitos a serem incluídos na categoria considerada".15

Mais especificamente, explica Ruggiero, se examinarmos os direitos constitutivos da personalidade em relação ao elemento físico ou material, o problema todo se resume a saber se a pessoa tem um direito sobre o próprio corpo. E esta questão apresenta-se sob um tríplice aspecto, conforme se considere: a) o corpo da pessoa viva; b) o cadáver; e c) as partes separadas do corpo.

No primeiro caso, não se pode falar de um direito de propriedade que a pessoa tenha sobre seu próprio corpo, nem de um direito patrimonial, mas de um direito pessoal que garante ao homem o direito de ter como objeto a sua própria vida corporal, a sua própria atividade física. Se dessa premissa se deduz como consequência lógica a existência de um direito ao suicídio, à automutilação ou à destruição do feto como "parte das vísceras" pela mãe, é uma questão que se resolve à luz das normas especiais que cada direito positivo promulga para limitá-lo ou suprimi-lo. As limitações existem em qualquer sistema legal, estabelecidas por motivos de ordem pública ou bons costumes, que não permitem certos abusos da liberdade, mesmo quando recaem sobre a própria pessoa.16

Não se pode, por respeito à dignidade humana, entregar-se à escravidão; mesmo no direito romano, que admitia a abominável instituição, a venda de si mesmo era rejeitada pela alta consideração em que a liberdade devia ser tida. E se é verdade que uma disposição do Edito Pretoriano, mantida por Justiniano (§ 4. Inst. 1,3), impunha a servidão ao cidadão maior de 20 anos que se deixasse intencionalmente vender como escravo para participar no preço da venda, a escravidão era vista como punição pelo desrespeito à própria liberdade e não como reconhecimento da eficácia do negócio jurídico de venda realizado. O direito moderno foi mais longe, negando eficácia a qualquer convenção pela qual uma pessoa se obrigue por toda a vida ou por tempo indeterminado a empregar sua própria atividade a serviço de outrem.17 E em todos os países existem normas específicas que protegem contra a alienação arbitrária ou excessiva da atividade pessoal em favor de outro.

Não se concede o direito de tirar a própria vida, e impõe-se aos funcionários e cidadãos o dever de prestar socorro e impedir o suicídio. É punido criminalmente "aquele que auxilia ou induz conscientemente outro a cometer suicídio, se este se consumar" (Código Penal chileno, artigo 393). O fato de a maioria das legislações não punir o autor da tentativa de suicídio, pois no consumado não haveria possibilidade de punição, não deve levar à conclusão da existência do direito de causar a própria morte como um poder protegido pelas leis. Não se pune porque seria desumano acrescentar ao sofrimento físico ou moral que motivou o autor a adotar tal determinação, um novo sofrimento pela pena.18 Além disso, a ciência aconselha, em caso de tentativa frustrada de suicídio, encaminhar o autor a uma instituição psiquiátrica para evitar a repetição e praticar em todos os casos a psicoterapia adequada.

Não é permitido suprimir ou interromper a vida intrauterina do feto, e é punível como crime o aborto provocado, mesmo que tenha sido consentido pela mulher (Código Penal, art. 344, nº 1), consequência lógica dos princípios e preceitos que protegem a vida que está prestes a nascer.19 Nosso Código Sanitário proíbe o aborto (art. 119), ao contrário de alguns países que o permitem por razões econômicas ou outras, sob certas condições específicas.

Pode uma pessoa, por meio de um contrato, dispor do seu corpo, de um órgão? Como veremos em outra parte, as disposições a título oneroso não são permitidas, mas sim a título gratuito e desde que não prejudiquem seriamente a saúde do doador. Assim, no caso de transplantes de rim.

Em suma, a pessoa tem direito ao seu próprio corpo, mas por razões de ordem pública e bons costumes, as leis de todos os Estados estabelecem limitações significativas a esse direito.

Quanto ao direito de dispor do próprio cadáver, não se pode ignorar o poder que toda pessoa tem sobre ele. Mas deve ser entendido com as limitações impostas pelo direito objetivo por razões de higiene ou polícia, morais ou de ordem pública, que efetivamente privam ou limitam as disposições que colidam com o destino natural do cadáver.20

Sabe-se de pessoas que venderam ou doaram seu esqueleto, seja para fins científicos ou para atender a razões sentimentais. Conta-se, nomeadamente, o caso do poeta Rubén Darío, que vendeu seu cérebro para depois de sua morte.

Segundo Coviello,21 a pessoa viva não pode dispor em vida do seu cadáver, porque quando a pessoa morre, o cadáver será uma coisa impessoal: será uma res nullius. E poderia dispor do cadáver para depois da morte, por ser considerado como coisa sem dono (res derelicta).

Quanto aos direitos dos herdeiros sobre o cadáver de seu antecessor, o mesmo professor italiano afirma que é preciso distinguir duas situações.

  1. O vivo contratou em vida relações patrimoniais sobre seu cadáver. Neste caso, os herdeiros têm os direitos decorrentes da relação que o falecido havia contraído; os herdeiros sucedem o falecido em todas as relações patrimoniais que lhe pertenciam no momento de sua morte. Portanto, se o falecido não recebeu em vida o preço pelo qual vendeu seu cadáver, devem recebê-lo os herdeiros.

Nosso Código Sanitário só permite que uma pessoa doe seu cadáver em vida e só pode fazê-lo para fins de investigação científica, docência universitária, elaboração de produtos terapêuticos, realização de enxertos ou transplantes de órgãos para fins terapêuticos (art. 146). Não consideramos imoral que uma pessoa venda seu próprio cadáver, de modo que, a nosso ver, é injustificada a restrição apenas às alienações a título gratuito. Esta restrição se justifica quando parentes dispõem do cadáver do falecido. Também não encontramos razão para limitar os fins para os quais o cadáver será utilizado, desde que não entrem em conflito com a ordem pública e a moralidade. Por que o cadáver de um homem transcendente não poderia ser entregue a uma entidade científica e patriótica para que o embalsamasse e o colocasse em local adequado para homenageá-lo e exibi-lo em certas ocasiões, como se fez, por exemplo, em Moscou, com os restos de Lênin?

  1. O falecido não realizou em vida nenhum ato relativo ao seu cadáver. Nesse caso, diz Coviello, o cadáver não pertence aos herdeiros, porque o cadáver torna-se coisa de fato a partir do momento da morte; não o era antes, como parte integrante da pessoa; e o herdeiro, nessa qualidade, não tem nem pode ter direito algum de propriedade sobre o cadáver do falecido, que, portanto, estará inteiramente sujeito às normas gerais de polícia relativas à ordem pública nos cemitérios.

Nosso Código Sanitário, quanto à disposição de cadáveres alheios ou de suas partes, estabelece que "os cadáveres de pessoas falecidas em estabelecimentos hospitalares públicos ou privados ou que se encontrem no Serviço Médico Legal, que não forem reclamados dentro do prazo estabelecido pelo regulamento, poderão ser destinados a estudos e investigações científicas, e seus órgãos e tecidos, para a elaboração de produtos terapêuticos e realização de enxertos. Poderão ser destinados aos mesmos fins se o cônjuge ou, na sua falta, os parentes mais próximos na ordem estabelecida no artigo 42 do Código Civil não manifestarem sua oposição dentro do prazo e na forma estabelecidos pelo regulamento. Também poderão ser utilizados para fins terapêuticos de transplante os órgãos de cadáveres de pessoas cujo cônjuge ou, na sua falta, os parentes na ordem indicada no artigo 42 do Código Civil, concedam permissão em documento assinado perante o diretor do estabelecimento hospitalar onde ocorreu o falecimento" (artigos 147 e 148). O citado artigo 42 estabelece a seguinte ordem de parentes do falecido: seus descendentes legítimos maiores de idade; se era filho natural, o pai ou mãe que o reconheceu, e seus irmãos naturais maiores de idade. Na falta de consanguíneos, são considerados os afins. Preferem-se os ascendentes e descendentes aos colaterais, e entre aqueles, os de grau mais próximo.

Finalmente, é indiscutível e incontestável a existência de um direito de propriedade sobre as partes separadas do corpo; elas se tornam coisas independentes e comerciáveis, e sobre elas tem, em princípio, propriedade a pessoa de cujo corpo se separaram. Também devem ser, em regra, válidos os negócios jurídicos relativos aos membros que devem ser violentamente separados do corpo.22 Por exemplo, se uma pessoa deve, necessariamente, amputar uma perna, poderia, antes da operação, comprometer-se a vendê-la, doá-la, etc.23

Direito à força muscular

Toda pessoa tem direito sobre sua força muscular. Pode negociá-la. Mas o legislador, zelando por sua conservação e saúde, para evitar abusos que iriam em seu detrimento, limita as horas de trabalho, estabelece que os fardos não podem exceder um determinado número de quilos, para evitar esforço excessivo dos carregadores, etc.

Direito à própria imagem

O direito à própria imagem é o poder de impedir que alguém, sem permissão, retrate nossa imagem e a reproduza ou faça qualquer uso dela, mesmo que seja inofensivo. O direito à própria imagem seria, por assim dizer, uma extensão do direito sobre o próprio corpo.

Em geral, as leis estabelecem que não se pode publicar a imagem de uma pessoa nem comercializá-la sem o seu consentimento e, após sua morte, o de certos parentes mais ou menos próximos.

Certas disposições de nossa legislação sobre o direito à imagem veremos no capítulo dos Direitos da Personalidade.

É claro que o fotógrafo não pode fotografar uma pessoa sem o seu consentimento expresso ou tácito, mesmo que não vá fazer uso da imagem. No entanto, há uma tendência a admitir que se pode opor se a recusa em ser fotografado causar dano ainda maior. Veremos que o direito de obter e usar a própria imagem é um dos direitos da personalidade, ou seja, essencial, natural e inato em cada pessoa pelo simples fato de ser, e como tal, não exige reconhecimento legal explícito.

O direito à própria imagem, alguns autores incluem entre os poderes que compõem o direito à privacidade, que os italianos chamam de "diritto alla riservatezza", os americanos de "right of privacy" e os ingleses de "right to be let alone", o direito de ser deixado em paz, tranquilo.

Este direito à intimidade pessoal ou direito de reserva exige dos estranhos que observem a esfera puramente privada do indivíduo, abstendo-se de dar publicidade às atividades do indivíduo que sejam puramente pessoais e que ele não deseje divulgar. Obter a imagem de uma pessoa e usá-la sem o seu consentimento constitui uma violação do direito à integridade moral juridicamente repreensível, ou uma intromissão na esfera pessoal alheia muito importante. A vítima tem o direito de pedir aos tribunais que ordenem a cessação do abuso e, se possível, a indenização por perdas e danos.

A propósito, mesmo sobre o direito à imagem existem exceções. Justificam-se por não violarem o seu fundamento, que é o respeito à integridade moral da pessoa ou à sua privacidade. Consequentemente, como revela o direito comparado, elemento integrador moderno da legislação nacional, não é necessário o consentimento do retratado: a) sempre que a reprodução da imagem se deva à notoriedade da pessoa (artistas, intelectuais, desportistas) ou ao cargo que ocupa; b) se for exigida por um interesse superior, como a justiça ou a necessidade de identificar um sujeito perdido ou desaparecido; c) quando tiver fins científicos, didáticos ou culturais; d) quando a reprodução, diz a legislação italiana, estiver relacionada a fatos, acontecimentos, cerimônias de interesse público ou que tenham ocorrido em público. No entanto, nos casos de todas as letras, o retrato, segundo a mesma lei, não deve ser exposto ou colocado no comércio se a exposição ou circulação causar dano à honra, à reputação ou mesmo ao decoro da pessoa retratada. O prejuízo deve ser real e objetivamente comprovado, "e não depender exclusivamente do critério estético ou da hipersensibilidade do retratado ou de seus herdeiros".

Todas as exceções devem ser mantidas dentro de seus propósitos e não se desviar deles. A pretexto científico não se pode, por exemplo, publicar uma fotografia que venha a servir a desígnios malévolos contra a pessoa cuja imagem é reproduzida. Por motivo semelhante, o retrato, para fins de divulgação, que um político forneceu ao comitê que o apoiava não poderia ser utilizado sem a autorização da pessoa retratada na propaganda do "complexo vitamínico" de um vinicultor, mesmo ilustrando a imagem com o antigo provérbio "in vino veritas", no vinho está a verdade...

Direitos relativos à individualidade moral

Até agora foram analisados os direitos relativos à individualidade física; agora veremos aqueles que envolvem a individualidade moral.

O homem tem direito à honra. E quando esta é atingida com alegações injuriosas, pode processar criminalmente o autor. E talvez, civilmente, se provar danos ou lucros cessantes substanciais, exigir indenização pecuniária (artigo 2.331 do Código Civil). Em outro lugar trataremos com mais detalhes deste assunto.

O indivíduo também tem direito ao nome, a que se reconheça a paternidade de sua obra literária, etc., o que estudaremos mais adiante.

Características dos direitos da personalidade

  1. São originários, pois o indivíduo nasce com eles;
  2. Absolutos, porque podem ser exercidos erga omnes, contra qualquer pessoa;
  3. Sem valor pecuniário direto, mas podem gerar consequências patrimoniais quando violados (injúria à honra, por exemplo);
  4. Intransferíveis e intransmissíveis; e
  5. Imprescritíveis.

Embora os direitos da personalidade sejam intransmissíveis, não haveria inconveniente para um herdeiro exigir a indenização pela violação de um direito da personalidade do falecido, porque aqui a indenização surge como um direito patrimonial do falecido.

b) Direitos de Família

Os direitos de família derivam das relações em que o sujeito se encontra no grupo familiar com os outros membros do grupo. Sua base é o casamento, que cria laços entre os cônjuges, entre pais e filhos e, consequentemente, os poderes paternais e instituições supletórias desses poderes, como a tutela.24 Exemplo: direito dos pais a exigir obediência e respeito de seus filhos, etc.

Os direitos de família dividem-se em duas categorias: os direitos de família propriamente ditos, que não visam nenhuma vantagem ou benefício pecuniário, como a qualidade de filho legítimo, os direitos decorrentes do poder paternal; e os direitos patrimoniais de família, que influenciam no patrimônio e podem significar benefícios econômicos. Por esta circunstância são patrimoniais, e são familiares precisamente porque emanam das relações de família. Um exemplo típico de direito patrimonial de família é o direito de alimentos. Outro exemplo: o direito de usufruto que o pai tem sobre os bens do filho.

2) Direitos patrimoniais

Conceito e classificação

Patrimônio pode ser definido como o conjunto de direitos e obrigações de uma pessoa, suscetíveis de avaliação em dinheiro.

Os direitos patrimoniais são, portanto, todos aqueles destinados a uma utilidade econômica e, consequentemente, podem ser avaliados em dinheiro.

Os direitos patrimoniais classificam-se em dois grandes grupos: direitos reais e direitos pessoais, obrigacionais ou de crédito.

Direitos reais e direitos pessoais

Direito real (jus in re) é aquele que confere ao seu titular um poder imediato sobre a coisa, um poder que pode ser completo ou menos completo, ilimitado ou limitado. Quando é do primeiro tipo, exerce-se em sua totalidade sobre coisa própria e nos leva à propriedade, que é o direito real mais completo; quando é do segundo tipo, restringe-se a determinados tipos de aproveitamento econômico e resulta nos direitos reais menores, os direitos sobre coisa alheia.

Direitos pessoais são aqueles que nascem de uma relação imediata entre duas ou mais pessoas, em virtude da qual uma delas (o devedor) fica obrigada a uma determinada prestação (dar, fazer ou não fazer) em favor da outra (o credor). Exemplo: o direito do credor de exigir a devolução do dinheiro emprestado mais os juros.

Uma das principais diferenças entre os dois tipos de direitos é que o real pode ser invocado contra qualquer pessoa, erga omnes, enquanto o pessoal só pode ser exercido contra a pessoa ou pessoas obrigadas. O primeiro é absoluto; o segundo, relativo. Mais tarde, aprofundaremos ambos os direitos.

Direitos intelectuais

Noção prévia de bens imateriais. A doutrina chama de bens imateriais aqueles que não representam uma realidade perceptível pelos sentidos, mas apenas pelo entendimento.

Alguns desses bens são direitos não patrimoniais, como emanação da personalidade, e apesar do grande valor moral que encerram, não são avaliáveis em dinheiro. Por exemplo, o nome civil. Mas há outros bens imateriais que, ao mesmo tempo que são uma emanação da personalidade, têm valor patrimonial autônomo: as obras literárias, musicais, as invenções, os modelos industriais, as marcas comerciais, os desenhos. Todas essas coisas têm uma existência puramente intelectual, própria e original, sem consideração dos corpos materiais que as contêm ou traduzem, como papéis, quadros, estátuas, máquinas, livros, desenhos, etc. Os bens de criação e percepção puramente intelectual são, eles próprios, objeto dos chamados direitos patrimoniais sobre bens imateriais.

Os direitos intelectuais são aqueles que recaem sobre uma coisa puramente intelectual de valor pecuniário. A doutrina tradicional os incluía nos direitos reais. No entanto, outra tendência, considerando que as diferenças entre coisas materiais e imateriais são grandes em sua natureza e origem, o que explica que os direitos a que estão sujeitas recebam regulamentação diferente, preferiu formar uma categoria à parte com os direitos que incidem sobre coisas imateriais. Em 1877, o jurista que primeiro os estudou, o belga Edmond Picard, deu-lhes o nome de "direitos intelectuais".25 Estes são geralmente definidos como os direitos de conteúdo pecuniário sobre bens imateriais e que resultam num monopólio de exploração dos mesmos. Exemplos: os direitos de propriedade literária e artística, de propriedade industrial, de propriedade comercial.

Há direitos intelectuais que, além do conteúdo pecuniário, envolvem um direito moral, como o direito de autor, na medida em que protege o interesse de que sua obra não seja publicada sem seu consentimento, nem alterada de forma alguma sem sua permissão.

Renúncia de Direitos

Direitos que podem ser renunciados

O Código Civil dispõe que "poderão renunciar-se os direitos conferidos pelas leis, contanto que só olhem ao interesse individual do renunciante, e que não esteja proibida a sua renúncia" (art. 12).

Os direitos têm sua origem na vontade da lei e dos particulares. "Somente aqueles que têm sua fonte direta na lei podem ser renunciados? Não; podem-se renunciar também os que se originam de outras fontes, porque quando o Código diz que podem ser renunciados 'os direitos conferidos pelas leis', refere-se a todos os direitos que a lei outorga, direta ou indiretamente, e aos quais dá sua sanção; não só aos direitos que emanam diretamente da lei, como o usufruto que o pai de família tem sobre certos bens dos filhos. Um direito que resulta de um contrato celebrado entre duas pessoas pode ser renunciado pelo titular, pois, embora esse direito seja conferido diretamente pelo próprio contrato, a lei o reconhece ou outorga indiretamente. Além disso, não se vê razão para que não se pudesse renunciar a um direito cuja fonte direta é um contrato."

Podem ser renunciados não só os direitos atuais, mas também os futuros, ou seja, aqueles que posteriormente devam ser nossos, salvo se a lei, por razões especiais, o proibir, como no caso de uma sucessão ainda não aberta.

A. Renúncia das leis

Note-se que as leis não podem ser renunciadas, mas sim os direitos por elas conferidos. Sustentar o contrário permitiria a derrogação do Poder Legislativo pelos particulares. E isso é um absurdo. Na verdade, essa "renúncia das leis" é apenas uma forma elíptica de falar, pois é evidente que se trata da renúncia aos direitos por elas conferidos.

B. Regulamentação da renúncia

A renúncia não é um ato sujeito a disciplina especial; pode existir por si mesma ou pode ser o efeito de outros atos jurídicos. Portanto, aplicam-se as regras gerais de todos os atos jurídicos e as especiais do ato em que está contida e até mesmo as do direito de que se trata.1

C. Definição e características da renúncia

A renúncia é uma declaração unilateral de vontade do titular de um direito subjetivo pela qual ele se despoja dele, o abandona sem transferi-lo para outro sujeito. É causa de extinção de um direito pelo exclusivo critério de seu titular.

O fato de o direito não passar para ninguém não impede que alguém se aproveite da renúncia, mas sua vantagem deriva ocasional e indiretamente da perda do direito pelo titular; o direito que eventualmente adquire não é o mesmo que o renunciado. Se, por exemplo, renuncio ao meu direito de propriedade sobre o jornal que li, jogando-o na rua, e um transeunte o pega e guarda, não lhe transferi o direito que me pertencia; quem se apropria do jornal adquire outro direito, não por tradição, mas por ocupação.

Em oposição aos atos que implicam transferência, translação ou limitação de direitos em favor de outro, a renúncia é um ato abdicativo; é pura e simplesmente o abandono do direito, sem transferi-lo a ninguém.

Questionou-se se uma renúncia puramente abdicativa, que é a renúncia em sentido estrito, pode constituir uma doação indireta, sem prejuízo das normas sobre doações. Respondeu-se afirmativamente, quando é feita com intenção liberal e procura para o destinatário uma vantagem patrimonial, e desde que haja beneficiário. Isso se aplica, por exemplo, à renúncia ao direito de usufruto, que tem o efeito de consolidar a favor do nu-proprietário o domínio pleno. Ao contrário, afirmou-se que a consequência da renúncia, o retorno ao proprietário do direito de gozo, não é o efeito direto da renúncia, que por si só produz apenas a extinção do direito de usufruto; deriva do princípio da elasticidade do domínio, sendo que a propriedade, comprimida pelo usufruto, recupera automaticamente sua amplitude originária assim que cessa a limitação.

A renúncia tem os seguintes caracteres:

  1. É um ato abdicativo, como vimos;
  2. Unilateral, porque para sua perfeição exige apenas a vontade do titular do direito, o renunciante;
  3. Livre de formalidades, com exceção da renúncia que se refere ao domínio ou direitos reais sobre imóveis, que exige escritura pública;
  4. Abstrato, no sentido de que o ato se sustenta por si só, independentemente do motivo ou causa que levou o renunciante a abdicar;
  5. Irrevogável; e
  6. Voluntário, normalmente. Excepcionalmente, a renúncia não é voluntária, como no caso do artigo 181 da Lei de Falências, que prevê que os credores privilegiados, hipotecários, pignoratícios, anticréticos e os que gozam do direito de retenção poderão assistir às juntas de credores e discutir as proposições do convênio. Poderão também votar, renunciando aos privilégios e garantias de seus créditos. "O simples fato de votar, diz o nº 3 do mesmo artigo 181, importa a renúncia do direito" (dos privilégios ou garantias).

D. Diversidade de efeitos

A renúncia pode ser muito diferente em seus efeitos: "o que o renunciante perde pode não ser adquirido por outros (renúncia do credor à prescrição) ou pode ser adquirido livremente (renúncia à herança, pelo primeiro chamado); a renúncia, às vezes, implica necessariamente o aumento dos direitos de um terceiro, que, no entanto, não adquire o mesmo direito que foi renunciado, pois recebe uma liberação da limitação que anteriormente sofria (renúncia do usufruto, da servidão; abandono da coisa pelo proprietário para se livrar de ônus ou restrição que a afete; renúncia do devedor solidário à prescrição do vínculo)".2

E. Direitos que a lei permite renunciar

Se o direito olha apenas para o interesse individual de uma pessoa e sua renúncia não está proibida, pode, em conformidade com o artigo 12, ser renunciado, sem necessidade de que a lei o diga expressamente em cada caso.

Apesar da regra anterior, em muitos casos, o legislador permite expressamente a renúncia de direitos. Assim, pode-se renunciar ao usufruto (art. 806, último parágrafo), ao uso ou habitação (artigo 812), à servidão (artigo 885, nº 4º), ao penhor (artigo 2381, nº 1º), à hipoteca (artigo 2434, nº 4º), etc.

F. Direitos que não podem ser renunciados

Do artigo 12 decorre, a contrario sensu, que não podem ser renunciados:

  1. Os direitos conferidos não só no interesse individual, mas também no interesse coletivo; aqueles direitos que são ao mesmo tempo deveres ou obrigações: os direitos de pátrio poder, etc.; e
  2. Os direitos cuja renúncia a lei proíbe. Existem certos direitos que, apesar de olharem apenas para o interesse individual, não podem ser renunciados, por diversas razões que o legislador teve em vista. Assim, por exemplo, proíbe-se que a mulher casada renuncie à faculdade de pedir a separação de bens a que tem direito segundo as leis (art. 153), porque se considerou provável que, por consideração ao marido e sem prever os acidentes que são causa de separação de bens, renunciasse a tal faculdade imprudentemente e, caso chegasse a necessidade de pedir a separação, se encontrasse atada por seu compromisso. Além disso, tal renúncia daria armas ao marido para cometer abusos, pois já não poderia inspirar-lhe temor a má administração dos bens da mulher.

G. Distinção entre renúncia e não exercício de um direito

Não se deve confundir a renúncia de um direito com o seu não exercício: a primeira implica o despojamento do direito; a segunda, apenas uma atitude passiva. E há direitos conferidos pela lei que o particular pode não exercer, mas de modo algum tem a faculdade de renunciar; por exemplo, a faculdade de testar, o direito de pedir a rescisão do contrato de compra e venda por lesão enorme, etc.

H. Renúncia expressa e renúncia tácita; não presunção da renúncia

A renúncia de um direito pode ser expressa ou tácita. A primeira é formal, feita em termos explícitos e claros. A segunda resulta de atos do renunciante que indicam sua intenção de abandonar o direito; são incompatíveis com o exercício do mesmo.

A renúncia de um direito não se presume. Por exemplo, se uma pessoa renuncia em um contrato de compra e venda à ação rescisória, não se deve nem se pode entender que renuncia também à ação de saneamento por evicção. E em caso de dúvida, deve-se interpretar restritivamente a renúncia, ou seja, considerar-se-ão renunciados apenas aqueles direitos cuja abdicação apareça de forma inequívoca; os demais devem ser considerados não renunciados. Aplicando esta doutrina ao artigo 2462, que diz: "Se a transação recai sobre um ou mais objetos específicos, a renúncia geral de todo direito, ação ou pretensão deverá entender-se somente dos direitos, ações ou pretensões relativas ao objeto ou objetos sobre os quais se transige."

Somente quando a lei o estabelece para o caso, a renúncia se presume. Exemplo: o designado de uma herança ou legado que está em mora para declarar se aceita ou repudia, entende-se que repudia (artigo 1233).

Aliás, a não presunção é comum a toda declaração de vontade.

I. Renúncias gerais

Costuma-se dizer que não são permitidas renúncias gerais. "A renúncia geral é inválida porque a declaração deve identificar de forma concreta e precisa o objeto visado e os limites dentro dos quais o abandono ocorre; mas uma renúncia geral é permitida e válida quando não há possibilidade de ambiguidade em relação ao objeto a que se refere."3

J. A alienação e a renúncia

A renúncia não deve ser confundida com a alienação. Esta consiste na separação de um direito da pessoa de seu titular e sua atribuição a outra; o primeiro se despoja do direito em favor do segundo, independentemente do resultado econômico.

Dois são, portanto, os elementos que compõem o conceito de alienação: a transferência de um direito para outro e uma manifestação de vontade para esse fim.

Há alienação não só quando se transfere o direito de propriedade ou outros direitos reais e de crédito, mas também quando há constituição de direitos reais (usufruto, servidão, enfiteuse, hipoteca, etc.).

Não são alienações, por lhes faltar um ou outro dos elementos desse conceito, os seguintes atos:

  1. O abandono de um direito (porque falta a sua aquisição por outro);
  2. As disposições de um testamento (porque não há separação do direito da pessoa do titular: a transferência ocorre somente quando o titular já não existe); e
  3. A aquisição de um direito de servidão ou a aquisição de domínio por prescrição (porque falta um ato voluntário).

Apenas em sentido figurado, diz o ex-professor da Universidade Real de Nápoles, Roberto de Ruggiero,4 se fala de alienação forçada ou necessária quando a transferência se realiza sem ou contra a vontade do titular (expropriação por utilidade pública, execução forçada), em oposição à voluntária, que é a verdadeira.

A renúncia, em sentido estrito, é o abandono de um direito pelo titular, sem intenção de transferi-lo a outro. É claro que este outro pode apropriar-se dele ao encontrá-lo vago, mas o seu direito não deriva do anterior. O abandono pode ser feito com o objetivo de que outro adquira o direito, mas este fato não tem influência sobre o conceito e não implica alienação, porque não há transferência, que significa que o adquirente sucede no direito do renunciante.

A renúncia é um ato unilateral. Portanto, para produzir seus efeitos, basta a vontade do renunciante. Daí a importância de determinar se um ato constitui renúncia ou alienação, pois, neste segundo caso, será necessária a aceitação do sujeito para o qual se transferiu o direito.

K. Repúdio

A renúncia é uma forma de repúdio, definido como um ato jurídico unilateral e abdicativo destinado a impedir a aquisição de um direito ou a extingui-lo definitivamente, sem transferi-lo para outra pessoa. Exemplo: o repúdio da herança ou legado; o repúdio do reconhecimento do filho natural.5