A Indivisibilidade da Ação Penal Pública e o MP

Logo, seria o mesmo que tentar reduzir a quadratura ao círculo, na célebre crítica de CARNELUTTI.

Ademais, tal construção desconsidera (ou desconhece) que o Ministério Público (MP) é uma “parte artificialmente construída” para ser o contraditor natural do sujeito passivo, e que nasce na superação do sistema inquisitório, como uma forma de retirar poderes do juiz (instrutor/inquisidor).

O MP foi, portanto, construído para ser parte e assegurar a imparcialidade do juiz (o único verdadeiramente concebido para ser imparcial).

Então, quando o MP pede a absolvição, não o faz por “imparcialidade” e tampouco por dispor da ação penal, senão que, como agente público, está obrigado à estrita observância dos princípios da objetividade, impessoalidade e, principalmente, legalidade. Logo, é absolutamente ilegal acusar alguém, ou pedir a condenação no final do processo, quando não existe justa causa, punibilidade concreta ou prova suficiente de autoria e materialidade. Nessa seara situa-se a discussão.

4. O Princípio da Indivisibilidade na Ação Penal

O princípio da indivisibilidade tem aplicação pacífica na ação penal de iniciativa privada, mas não nos crimes de ação penal pública.

Contrariamente à aplicação do princípio da indivisibilidade na ação pública, encontramos algumas decisões do STJ e do STF. Entre outras, citamos a proferida no RHC 95.141-0, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 06/10/2009, que rechaçou a tese do arquivamento implícito e relativizou o princípio da indivisibilidade da ação penal pública¹⁹⁹:

Essa é a posição dos tribunais superiores, mas com a qual não concordamos, pois estabelece um paradoxo, principalmente quando interpretado de forma sistemática à luz dos princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade. Sendo obrigatória e indisponível a ação pública, não vemos como sustentar sua divisibilidade.

No fundo, essa posição não é técnica, mas de política processual, pois o que está a legitimar é a possibilidade de não denunciar alguém ou algum delito neste momento, para fazê-lo posteriormente, atendendo ao interesse e à estratégia do acusador. É com base nesta relativização do princípio da obrigatoriedade que também estão sendo fulminadas as regras da conexão e continência, para separar aqueles que possuem prerrogativa de função dos demais (sem essa prerrogativa), da seguinte forma: o MP denuncia junto ao juízo de primeiro grau aqueles que não possuem prerrogativa de função e, posteriormente, aqueles agentes políticos com prerrogativa (junto ao respectivo tribunal), violando assim a unidade de processo e julgamento imposta pelos arts. 76 e 77 do CPP.

Trata-se de decorrência natural e lógica das regras anteriores, ou seja, se a ação penal é obrigatória e indisponível (como explicado), obviamente é indivisível, no sentido de que deve abranger a todos aqueles que aparentemente tenham cometido a infração.

Mas, por honestidade acadêmica, devemos destacar que nosso entendimento não encontra guarida nas decisões do STF e do STJ, ao menos por ora.

Noutra dimensão, recordemos que, não havendo suficiente fumus commissi delicti, legitimidade passiva ou justa causa, o MP deverá pedir o arquivamento em relação àqueles fatos imputados. Em nada resta violada a regra da indivisibilidade nesses casos.

Ação Penal de Iniciativa Privada

A ação penal será de iniciativa privada quando o Código Penal disser que “somente se procede mediante queixa”.

Como explicamos anteriormente, ao tratar do “objeto do processo penal”, nos delitos de ação penal de iniciativa privada, não há que se falar em “substituição processual”, senão que o ofendido atua, no processo penal, com uma pretensão acusatória que lhe é própria e não se confunde com o poder de punir, que está a cargo do Estado-juiz.