Mutuum, Pignus e Hipoteca: conceitos e efeitos

Mutuum — natureza, elementos e efeitos

O mútuo (mutuum) é um contrato real, unilateral e gratuito. Por este contrato, uma pessoa — chamada mutuário — que recebeu de outra — chamada mutuante — certa quantia de dinheiro ou coisas fungíveis, concorda em restituir a quantia ou coisas do mesmo tipo e qualidade.

• Real: porque exige a entrega da coisa.
• Unilateral: pois impõe obrigação apenas ao mutuário, que deve restituir o que recebeu quando vencer o contrato ou ao termo ajustado.
• Finalidade econômica e social: funciona como empréstimo ao consumidor.

A proteção jurídica na antiguidade: no direito estrito, o mútuo era protegido por ações como a actio certae creditae pecuniae, quando se tratava de entrega de quantia de dinheiro, e pela condictio triticaria quando se tratava de delivery de consumíveis. Parece que a origem histórica do mutuum foi, sobretudo, o empréstimo de dinheiro e de bens consumíveis.

Partes e capacidade

• Credor: a pessoa que entrega dinheiro ou bens de consumo.
• Mutuário: a pessoa que recebe o empréstimo.

Para que haja transferência da propriedade desses bens, o credor deve ter capacidade e poder de disposição.

O Senado romano proibiu determinadas operações de mútuo envolvendo filii familias macedônios, de forma a que esses não ficassem obrigados a devolver o que havia sido dado em mútuo, inclusive após a morte do paterfamilias. Presume‑se que a medida visava proteger o paterfamilias, pois segundo a tradição um filho de Macedônia teria matado o pater para herdar e liquidar dívidas por ele contraídas.

Mesmo quando o Senado proibiu o mútuo por parte do filius familias, se este pagasse o empréstimo não poderia reivindicar a restituição alegando pagamento indevido; nesse caso, o pagamento servia para a extinção de uma obrigação natural.

Elementos reais

Os elementos essenciais do mútuo são o dinheiro ou os bens fungíveis e a sua posse, que se transfere ao mutuário mediante entrega. Outro elemento é o acordo entre as partes, ou seja, a vontade de que haja restituição da entrega.

Efeitos do mútuo

Com a transmissão da posse no mútuo, cria‑se para o mutuário a obrigação de restituir uma quantia igual ou bens do mesmo tipo e qualidade. A entrega determina a quantidade da obrigação. O mútuo, sendo em regra gratuito, significa que não se pode cobrar juros, salvo exceções reconhecidas.

Havia, contudo, outros casos que permitiam a cobrança de juros: por exemplo, mediante a stipulatio usurarum, ou quando se emprestava dinheiro para financiar o transporte marítimo de mercadorias, ficando o credor sujeito ao risco do transporte e sendo-lhe permitido cobrar uma quantia maior em razão desse risco (havendo também, por vezes, penhor sobre a mercadoria).

Garantia: penhor e hipoteca

Penhor (pignus): em latim, pignus. Em tempos clássicos, pignus designava um verdadeiro direito real conferido ao credor sobre a coisa do devedor ou de um terceiro, mediante acordo e entrega da coisa ao credor.

As fontes romanas usam o termo pignus em dois sentidos: em sentido estrito, é a coisa real sobre a qual se transmite a posse ao credor; em sentido mais amplo, refere‑se também à criação de um direito real sobre a coisa sem a entrega da posse, aproximando‑se então da hipoteca (hypotheca).

Hipoteca é o interesse de garantia constituído por simples acordo entre as partes, sem a entrega da posse da coisa, sendo por isso frequentemente denominada pignus conventum.

A origem da hipoteca costuma ser situada em contratos entre senhorio e arrendatário de uma propriedade rural, para garantia de implementos agrícolas rústicos. O pretor concedia ao senhorio, quando o aluguel não era pago, um remédio processual chamado interdictum salvianum para que ele obtivesse a posse desses implementos que se encontravam na propriedade.

Esse interdictum salvianum, porém, não era eficaz contra terceiros quando estes estavam na posse dos instrumentos; para corrigir essa lacuna, o pretor posteriormente criou uma ação que proporcionava ao senhorio maior proteção — a chamada Servian actio — e essa proteção foi estendida para diversas obrigações e bens, passando a ser conhecida como actio quasi pigneraticia serviana ou actio hypothecaria real.

Desde a criação da hipoteca, a diferença entre pignus e hipoteca residiu em que no penhor (pignus) o credor não só adquiria um direito sobre a coisa, como também detinha a posse; na hipoteca havia apenas um direito real de garantia sem entrega da posse ao credor.

Constituição do pignus

Existem várias formas de constituição do pignus:

• Pelo acordo entre as partes.
• Por disposição testamentária.
• Por decisão judicial, quando o juiz decreta a constituição do penhor ou hipoteca para a execução da sentença ou decreto, ou mediante missio in finem possessionem.
• Por presunção da vontade de um terceiro, ou constituição tácita, quando se entende que a pessoa aceitou uma garantia para pagamento de uma obrigação.
• Por lei: hipotecas legais constituídas por autoridade legal, que podem ser especiais ou gerais.

Em tempos clássicos existiam alguns casos especiais de hipoteca legal, entre eles o caso do mutuante no edifício cuja reconstrução pagou quantias, e outro relativo a coisas adquiridas pelo tutor com seu próprio dinheiro (ala).

Na era pós‑clássica, tornaram‑se comuns as hipotecas legais gerais. As hipotecas especiais afetam propriedade específica; dentro dessas incluem‑se, por exemplo, garantias sobre bens do devedor para cobrança de impostos ou contratos. Outra hipoteca legal geral era a que a mulher tinha sobre a propriedade do marido para garantir o retorno do dote.

Termos-chave: mútuo, mutuum, pignus, hipoteca, penhor, actio certae creditae pecuniae, condictio triticaria, actio quasi pigneraticia serviana, interdictum salvianum.