Princípios da Obrigatoriedade e Indisponibilidade Penal

2. Obrigatoriedade (ou Legalidade)

A ação penal de iniciativa pública está regida pelo princípio da obrigatoriedade, no sentido de que o Ministério Público tem o dever de oferecer a denúncia sempre que presentes as condições da ação anteriormente apontadas:

• Prática de fato aparentemente criminoso (fumus commissi delicti);
• Punibilidade concreta;
• Justa causa.

A legitimidade é inequívoca diante da titularidade constitucional para o exercício da ação penal nos delitos de iniciativa persecutória pública. Não estando presentes essas condições, deverá o promotor postular o arquivamento do inquérito policial ao juiz.

Não poderá o promotor arquivar o inquérito (menos ainda a polícia, nos termos do art. 17 do CPP), senão postular seu arquivamento ao juiz. Em última análise, a decisão de arquivamento é de competência do juiz.

Em nosso sistema, isso não existe e, estando presentes os requisitos legais para o exercício da ação penal, deverá o Ministério Público oferecer a denúncia. O dever de agir faz com que não exista margem de atuação entre:

• Denunciar, se presentes as condições da ação;
• Pedir diligências complementares, nos termos do art. 16;
• Postular de forma fundamentada o arquivamento.

Quanto à rigidez do princípio, concordamos com Rangel no sentido de que a Lei nº 9.099 a amenizou (mas não muito) em relação aos delitos de menor potencial ofensivo (aqueles cuja pena máxima não supere 2 anos). Isso porque, nesses delitos, poderá o Ministério Público deixar de propor a ação penal e, em seu lugar, ofertar a transação penal (art. 76 da Lei nº 9.099).

Trata-se de relativização do princípio da obrigatoriedade, ou, ainda, de uma nova concepção a ser incorporada no sistema processual penal brasileiro: discricionariedade regrada. Mas, é importante destacar, está muito longe de qualquer consagração de oportunidade e conveniência. Trata-se apenas de situações muito restritas e devidamente disciplinadas em que o Ministério Público tem uma pequena (e bem circunscrita) esfera de negociação com o imputado (dentro de rígidos critérios legais).

3. Indisponibilidade

Não apenas está o MP obrigado a denunciar (ou pedir o arquivamento), senão que, uma vez iniciado o processo, não pode ele desistir ou dispor da ação penal. Trata-se de uma medida de política criminal que, a nosso ver, deveria ser repensada à luz do que explicamos ao tratar do objeto do processo penal e da pretensão acusatória. Mas, enquanto isso não for feito, a indisponibilidade segue vigorando. Não pode o Ministério Público desistir da ação penal que tenha interposto (art. 42) ou mesmo do recurso (art. 576 do CPP).

Não se confunde com a indisponibilidade (e tampouco a viola) o fato de o Ministério Público pedir a absolvição do réu em plenário (no júri) ou no debate oral do rito ordinário e sumário.

Tampouco significa que seja o MP uma “parte imparcial”, até porque tal monstro de duas cabeças é um absurdo juridicamente. No processo penal, o MP não é e nunca foi uma parte imparcial, até porque se é parte, jamais seria imparcial. A imparcialidade é atributo do juiz, pois ele não é parte.