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Serviço Público, Responsabilidade do Estado e Agências

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Serviço Público: Conceito e Fundamentos

É aquele prestado pela Administração ou por seus delegados sob normas e controles estatais para a satisfação dos interesses da coletividade.

  • A titularidade está sempre nas mãos da Administração.

Formas de Prestação do Serviço Público

  • Direta ou Centralizada: Quando prestado pela Administração Direta do Estado.
  • Indireta ou Descentralizada: Ocorre quando a prestação é transferida (descentralizada) para a Administração Indireta ou para terceiros fora da Administração Direta.

Modalidades de Descentralização

  1. Outorga: Transferência para terceiros (Administração Indireta) da titularidade e da execução do serviço público.
  2. Delegação: Transferência para terceiros (concessionárias e permissionárias) apenas da execução.

Diferença entre Descentralização e Desconcentração

  • Descentralizar: É tirar do centro e transferir um serviço da Administração Direta para terceiros (podendo estes estar dentro ou fora da Administração).
  • Desconcentrar: É transferir a prestação de um serviço de um órgão para outro dentro da própria Administração Direta.

Princípios dos Serviços Públicos

  • Continuidade
  • Cortesia
  • Eficiência
  • Segurança
  • Atualidade
  • Regularidade
  • Modicidade
  • Generalidade

Classificação dos Serviços Públicos (Modalidades)

  1. Próprios: Serviços públicos inerentes à soberania do Estado, como a defesa nacional ou a polícia judiciária.
  2. Utilidade Pública: São os considerados úteis ou convenientes, como o transporte coletivo e o fornecimento de energia.
  3. Gerais (Uti Universi): São os prestados à sociedade em geral, com usuários indeterminados, como a defesa do território.
  4. Específicos (Uti Singuli): Individualizáveis. São serviços prestados a todos, mas com possibilidade de identificação dos beneficiados.
    1. Compulsório: Serviços que não podem ser recusados pelo destinatário. Se remunerados, será por taxa. O não pagamento do serviço não autoriza a supressão do mesmo, sendo somente autorizada a cobrança executiva.
    2. Facultativo: Serviços que o usuário pode aceitar ou não, como o transporte coletivo, pagos por tarifa.
  5. Adequados: Serviços executados de acordo com os princípios específicos do serviço público.

Critérios para Definição de Serviço Público

  1. Subjetivo: Serviço Público é aquele prestado pelo Estado (ótica de quem o presta).
  2. Material: Serviço Público é a atividade que satisfaz as necessidades da coletividade (ótica da atividade exercida).
  3. Formal: Serviço Público é o prestado sob regime jurídico de Direito Público.

A definição completa advém da adoção dos três critérios, sendo que no Brasil a corrente majoritária é a formalista.

Classificação: Individuais e Gerais

Serviços Individuais

São aqueles que têm usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário. Exemplos: telefonia, água, energia elétrica, gás domiciliar, etc.

Serviços Gerais

São aqueles que têm usuários indeterminados e indetermináveis, onde não é possível à Administração identificar seus beneficiários separadamente. Exemplos: iluminação pública, policiamento urbano, segurança nacional, etc.

Requisitos (Princípios) do Serviço Público Adequado

Toda prestação de serviço público deve assegurar aos usuários o que a Lei nº 8.987/95 denomina serviço adequado (Art. 6º). É adequado o serviço que satisfaça as exigências da Lei, normas pertinentes e contrato respectivo.

Princípios do Serviço Adequado (§ 1º, Art. 6º, Lei nº 8.987/95)

  • Regularidade, eficiência, segurança e cortesia na prestação.
  • Continuidade: Deve ser permanente e não pode ser interrompido.

Não Caracteriza Descontinuidade

  1. Sua interrupção em situação de emergência (sem aviso prévio).
  2. Sua interrupção, após aviso prévio, quando:
    • Motivada por razões de ordem técnica ou segurança das instalações;
    • Ocorrer por inadimplemento do usuário.
  1. Atualidade (§ 1º e 2º, Art. 6º, Lei nº 8.987/95): Compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.
  2. Generalidade (ou Igualdade entre Usuários): Exige que os serviços públicos sejam prestados com a maior amplitude possível e sem discriminações entre os beneficiários. Ex: sem exclusão da população de baixa renda ou área de baixa densidade populacional.
  3. Modicidade nas Tarifas: Os serviços públicos devem ser acessíveis a todos; seu custo deve ser módico, adequado ao poder aquisitivo do particular.

Regulamentação e Controle

Em qualquer hipótese, a regulamentação e o controle dos serviços públicos são sempre atribuições do Poder Público. Os artigos 3º e 30 da Lei nº 8.987/95 estabelecem a fiscalização pelo poder público nos seguintes termos:

  1. “As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários” (Art. 3º, Lei nº 8.987/95).
  2. “No exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária” (Art. 30, Lei nº 8.987/95).

Em todos os casos, vigora em nosso país o princípio da inafastabilidade de jurisdição, não sendo admitido excluir da apreciação do Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito.

Concessão de Serviço Público

É a delegação de sua prestação feita pelo poder concedente mediante licitação na modalidade concorrência à pessoa que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado (Lei nº 8.987/95).

  • Poder Concedente: É a União, o Estado, o DF ou Município, em cuja competência se encontre o serviço público (a titularidade continua sendo sua, só transfere a execução).
  • Admite-se subconcessão, desde que autorizada. Consiste na contratação feita pela concessionária para aquisição de serviços ou bens diretamente relacionados com o objeto da concessão.
  • Os contratos de concessionárias com terceiros não envolvem o poder concedente.
  • O poder concedente pode fiscalizar os serviços, bem como intervir na concessão, se necessário.

Concessão Precedida da Execução de Obra

O concessionário deve primeiro construir, conservar, reformar, ampliar ou melhorar determinada obra pública, por sua própria conta e risco. Em seguida, passa a explorar o serviço por prazo determinado, suficientemente longo, para que obtenha a remuneração e a amortização de seu investimento.

Política Tarifária

Tarifa é a fonte de rendas das concessionárias, não é tributo. O seu valor inicial é estabelecido na proposta.

Extinção da Concessão

Não existe concessão ou permissão por prazo indeterminado. O Art. 35 da Lei nº 8.987/95 enumera os casos de extinção da concessão:

  1. Advento do Termo Contratual: Término regular do prazo estabelecido no contrato.
  2. Encampação: Retomada do serviço pelo poder concedente, durante o prazo de concessão, por motivo de interesse público, mediante autorização legislativa específica. O concessionário faz jus à indenização.
  3. Caducidade: Extinção do contrato antes do prazo, pelo Poder Público, de forma unilateral, por descumprimento de cláusula contratual (inadimplemento ou adimplemento defeituoso do concessionário). Requer processo administrativo.
  4. Rescisão: Somente por iniciativa do concessionário, decorrente de descumprimento de normas contratuais pelo poder concedente. A concessionária deve entrar com ação judicial específica, não podendo interromper ou paralisar o serviço até o trânsito em julgado da sentença que reconheça a inadimplência contratual da Administração.
  5. Anulação: Extinção do contrato antes do término do prazo, por razões de ilegalidade (decorre de ilegalidade da licitação prévia ou do contrato).
  6. Falência ou Extinção: Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

Permissão e Autorização

Permissão

É a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos feita pelo poder concedente, à pessoa que demonstre capacidade de desempenho por sua conta e risco.

Autorização

Existem três modalidades de autorização:

  1. Autorização de Uso: Um particular é autorizado a utilizar bem público de forma especial, como na autorização de uso de uma rua para realização de uma quermesse.
  2. Autorização de Atos Privados Controlados: O particular não pode exercer certas atividades sem autorização do Poder Público. São atividades exercidas por particulares, mas consideradas de interesse público.
  3. Autorização de Serviços Públicos: Coloca-se ao lado da concessão e da permissão de serviços públicos. Destina-se a serviços muito simples, de alcance limitado, ou a trabalhos de emergência. É exceção, e não regra, na delegação de serviços públicos.

Diferença entre Autorização e Licença: A autorização é ato discricionário, enquanto a licença é vinculada. Na licença, o interessado tem direito de obtê-la e pode exigi-la, desde que preencha certos requisitos (ex: licença para dirigir veículo).

A licitação pode ser dispensável ou inexigível (Art. 24 e 25 da Lei nº 8.666/93). É formalizada por decreto ou portaria, por se tratar de ato unilateral e precário. Segue, no que couber, a Lei nº 8.987/95.

Parceria Público-Privada (PPP) - Lei nº 11.079/04

As Parcerias Público-Privadas (PPP) constituem uma nova maneira de realizar concessões de serviços públicos, trazendo como principal característica a participação do Poder Público como parceiro financiador da empresa concessionária.

Desse modo, temos três tipos de concessão: a comum, a patrocinada e a administrativa. Na concessão comum, não há a participação da Administração no custeio do serviço (a remuneração é, em regra, do usuário, por meio de tarifa).

Na PPP, a remuneração da concessionária virá não apenas da tarifa, mas também de um patrocínio pago pelo Poder Público (concessão patrocinada), ou somente do Poder Público (concessão administrativa).

Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987/95, quando não houver contraprestação pecuniária de parceiro público ao parceiro privado (Art. 2º, § 7º, Art. 3º, Lei nº 11.079/04).

Espécies de PPP

  1. Concessão Patrocinada (Art. 2º, § 1º, Lei nº 11.079/04): É a concessão de serviços públicos ou de obras públicas que envolve, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
  2. Concessão Administrativa (Art. 2º, § 2º, Lei nº 11.079/04): É o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

Intervenção na Propriedade Privada

Fundamentos

  1. Supremacia do interesse público.
  2. Prática de ilegalidade (sanção).

Meios de Intervenção

  1. Desapropriação
    1. Ordinária ou Clássica (necessidade pública, utilidade e interesse social)
    2. Extraordinária
  2. Limitação Administrativa
  3. Servidão Administrativa
  4. Requisição
  5. Tombamento

Desapropriação

Fases da Desapropriação

  1. Declaratória
  2. Executiva

Instrumento: Decreto Expropriatório ou lei de efeito concreto.

Conteúdo Obrigatório do Decreto ou da Lei

  1. Fundamento legal que justifica a desapropriação.
  2. Identificação do bem que está sendo desapropriado, sob pena de ilegalidade.
  3. Destinação que será dada ao bem.

Efeitos

  1. Submete o bem à força do Estado.
  2. Fixa as condições em que o bem se encontrava.
  3. O Poder Público passa a ter direito de entrar no bem.
  4. Começo do prazo de caducidade (necessidade ou utilidade – 5 anos; interesse social – 2 anos).

Exigência de contraditório e ampla defesa.

Rito: Em regra, o ordinário, com algumas características especiais.

Valor da Indenização

  1. Valor do bem com as benfeitorias que nele se encontram.
  2. Lucros cessantes.
  3. Danos emergentes.
  4. Juros moratórios e compensatórios.
  5. Correção monetária.
  6. Honorários advocatícios.

Modalidades

  1. Por zona ou extensiva.
  2. Indireta.
  3. Para industrialização.

Responsabilidade Civil do Estado

É a obrigação imposta ao Poder Público de compor os danos ocasionados a terceiros, por atos praticados pelos seus agentes, no exercício das suas atribuições (Art. 37, § 6º, CF).

Resume-se na composição de danos, não se falando em responsabilidade penal.

Agentes Públicos: Agentes políticos, servidores públicos e particulares em colaboração com o Estado.

Evolução Histórica da Responsabilidade

  1. 1ª Fase – Irresponsabilidade do Estado: “The King Can Do No Wrong” (O Rei não pode errar).
  2. 2ª Fase – Responsabilidade com Culpa (Responsabilidade Civil Subjetiva): A culpa poderia recair sobre o agente ou sobre o serviço (culpa anônima ou falta do serviço):
    • Quando a Administração não faz o que deveria;
    • Quando o serviço funcionou atrasado, quando deveria funcionar a tempo;
    • Quando foi mal feito.
  3. 3ª Fase – Responsabilidade Objetiva: A Administração responde com base no conceito de nexo de causalidade, que consiste na relação de causa e efeito existente entre o fato ocorrido e as consequências dele resultantes. Ex.: Morte do preso em penitenciária, colisão de veículos devido à falha no semáforo.

Divisão da Responsabilidade Objetiva

  1. Risco Integral: O Estado responde sempre, integralmente, quando ocorrer danos a terceiros. Não se admite a invocação, pelo Estado, das causas excludentes da responsabilidade.
  2. Risco Administrativo: O Estado não responde sempre por danos ocasionados a terceiros. Podem ser invocadas excludentes da responsabilidade em defesa do Estado.

Hoje, adotamos a responsabilidade objetiva na modalidade do Risco Administrativo.

Excludentes de Responsabilidade

  1. Caso fortuito e força maior.
  2. Culpa exclusiva da vítima.

Relações Jurídicas

  1. Terceiro e Estado (o prejudicado deve acionar a pessoa jurídica, não a pessoa física).
  2. Estado e Agente Responsável (cabe ação de regresso).

Não cabe denunciação da lide na primeira relação. Não se pode acionar diretamente o agente.

Características do Dano Indenizável

  1. Certo: Dano real, existente.
  2. Especial: Aquele que pode ser particularizado, que atinge uma ou algumas pessoas.
  3. Anormal: Aquele que supera os problemas comuns e corriqueiros da sociedade.

Agências no Direito Administrativo

Agências Reguladoras

São autarquias de regime especial, responsáveis pela regulamentação, controle e fiscalização de serviços públicos transferidos ao setor privado. As principais agências são: ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica – Lei nº 9.427/96), ANATEL (Agência Nacional das Telecomunicações) e ANP (Agência Nacional de Petróleo).

Agências Executivas

São autarquias e fundações que, por iniciativa da Administração Direta, celebram contrato de gestão visando a melhoria dos serviços que prestam em troca de uma maior autonomia gerencial, orçamentária e financeira. Criadas pela Lei nº 9.649/98, mas ainda não foram implementadas ou reconhecidas plenamente na prática.

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