Situações Jurídicas Subjetivas: Ativas e Passivas

1. Situações Jurídicas Ativas

1.1. A Liberdade

A situação da liberdade tem dois aspectos que a definem: positivamente, é a delimitação pela norma de uma área funcional ou conjunto de atividades inerentes à personalidade de um sujeito, na qual ele pode agir sem qualquer constrangimento. Negativamente, a situação da liberdade envolve a proibição geral de intromissão ou perturbação dessa possibilidade de atuação.

O conceito técnico de liberdade deve ser cuidadosamente diferenciado de outras figuras associadas: este conceito não é idêntico ao da liberdade como um dos valores mais elevados do sistema jurídico; é diferente dos conceitos de poder e de direito subjetivo; e também diferente do conceito das liberdades públicas, direitos fundamentais ou direitos públicos subjetivos reconhecidos constitucionalmente.

As situações jurídicas de liberdade existem tanto no campo do direito público quanto no direito privado. Típica desta última é a chamada autonomia da liberdade contratual.

1.2. O Poder

1.2.1. Conceito e Características

O conceito de poder significa a posição de força que permite ao seu titular impor comportamentos a outros através da criação, alteração ou extinção de relações jurídicas, ou modificando o estado físico das coisas. Suas principais características são:

• O poder sempre tem sua origem em uma norma de direito que o confere ao sujeito titular.
• Geralmente, provém do direito subjetivo de uma determinada relação jurídica, mas também pode ser concedido diretamente pela lei e até mesmo criado pelo exercício de um direito subjetivo.
• O exercício de uma potestade tem um objeto específico, concreto e determinado, e seu conteúdo é a realização de um comportamento específico e concreto.
• É devido a uma ou mais disciplinas de direito pessoal passivo.
• O sujeito está em uma posição de poder que o leva a uma ação por sua própria iniciativa. Como resultado, seu conteúdo é editado livremente pelo titular, e até mesmo renunciável.
• A jurídica é, por natureza, transmissível para outras pessoas, exceto as de natureza pessoal. Em contrapartida, o poder é inalienável do titular, embora qualquer indivíduo, sob certas condições, possa transferir seu exercício.
• O mero direito jurídico é geralmente sensível à usucapião e à extinção.

1.2.2. Tipos de Poderes

A autoridade é capaz de algumas formas de classificação. A distinção entre poderes públicos e privados é fundamental. Poderes, como o poder autoritário de intervenção na área jurídica de outros, são geralmente de propriedade pública. Existem ainda alguns poderes em mãos privadas: a maioria deles são inerentes à posição de comando na posse de algumas pessoas dentro da esfera privada, mas também se observa o fenômeno único da autoridade de regulação inerente ao direito de negociação coletiva laboral.

Por seu modo de atribuição, os poderes podem ser classificados em heteroatribuídos e autoatribuídos, conforme foram criados e atribuídos por um organismo ou entidade que não seja o proprietário ou o destinatário, ou criados pela mesma razão. Pela forma de manifestação, podem ser distinguidos os poderes expressos e os poderes implícitos ou inerentes, ou seja, aqueles que, sem serem explicitamente referidos na regra de atribuição, podem ser razoavelmente inferidos dela através de uma interpretação sistemática ou de um raciocínio que lhes daria coerência.

Devido à sua abrangência, os poderes específicos devem ser considerados cláusulas de concorrência dos genéricos ou gerais. A atribuição de poderes e do Estado deve ser avaliada de forma concreta, especificando no maior detalhe possível o poder e a autoridade em termos gerais, em que consistem. Estas são aceitáveis sob duas condições: que sejam formalmente estabelecidas por lei; não é admissível, em termos gerais, a existência de informação implícita, baseada em uma “natureza das coisas”, alegada em supostos poderes “normais” ou “naturais” da Administração, que não seja possível ou desejável um grau de precisão acima do normal na definição dos termos de apreensão.

1.2.3. Poderes Vinculados e Discricionários

A questão da discricionariedade é uma das questões centrais de todo o direito público. A delimitação entre lei regulamentada e discricionária é simples. Ao atribuir um poder, a lei pode estabelecer condições integrais de exercício, de modo que seu uso seja controlado por um processo quase automático.

A discricionariedade geralmente não é um recurso que pode ser predicado de um poder, mas de alguns de seus elementos ou condições de exercício. Em qualquer poder discricionário, existem elementos vinculados e outros que são regulados. São sempre elementos de toda a autoridade regulamentada o fato de sua existência, a situação factual que autoriza a utilização, a competência e a finalidade da potestade.

A discricionariedade não é produto do reconhecimento de um espaço de liberdade para a Administração, mas a consequência do conhecimento de um padrão de referência. A discricionariedade deve ser entendida como o resultado de uma decisão deliberada do legislador, e não pode ser confundida, sob quaisquer circunstâncias, com o grau de indeterminação dos conceitos jurídicos. Hoje, a doutrina e a jurisprudência são unânimes em reconhecer que a discricionariedade e os conceitos indeterminados são feitos diferentes, embora o governo possa fazer uma análise inicial da existência ou não do conceito, esta avaliação poderá ser revista e substituída por um juiz ou Tribunal.

A discricionariedade cria uma zona de indiferença legislativa: a indiferença não é total, a decisão deve sempre respeitar os princípios constitucionais básicos que determinam os princípios gerais e administrativos próprios do Direito. O uso do poder discricionário é totalmente capaz de controle, o que pode ocorrer em três níveis:

• Por meio do controle judicial dos elementos regulados, juntamente com a potestade discricionária.
• O controle dos fatos decisivos, ou seja, a existência e a realidade do evento que permite o uso da potestade discricionária.
• O controle da decisão discricionária pelos princípios gerais de direito, uma técnica que representa um salto sobre o capital. Essa forma de controle atinge diretamente a esfera intocável da decisão discricionária, cuja legalidade não pode ser contestada com uma regra escrita, mas com as regras não escritas que são os princípios gerais de direito.

1.3. O Direito Subjetivo

1.3.1. Conceito e Características

O direito subjetivo pode ter sua origem em uma norma, no exercício de um poder ou em uma relação jurídica particular. Tem uma finalidade específica e concreta, e seu conteúdo é a realização de um comportamento concreto e específico também exigido de um sujeito passivo. É uma posição de poder que leva à satisfação de um interesse de seu próprio titular.

Há três detalhes a mencionar:

• Os direitos individuais existentes no domínio do direito administrativo.
• Estes direitos são estruturalmente muito semelhantes aos típicos direitos individuais privados, embora não haja outro paralelo no tráfego privado.
• Os direitos constitucionais ou direitos subjetivos públicos não esgotam todos os direitos de crédito contra a Administração, mas formam um subconjunto.

1.3.2. Tipos de Direitos Subjetivos

Os direitos subjetivos são suscetíveis de múltiplas classificações com base em vários elementos das peculiaridades de seu estatuto jurídico. Os mais importantes:

• Por causa de seu proprietário: pode-se distinguir os direitos individuais da Administração e dos administrados. O único objetivo é lembrar que não só os administrados, mas também as autoridades públicas, possuem direitos subjetivos.
• Por causa de suas origens: os direitos individuais podem ser diretamente atribuídos por um Estado de Direito, nascer de contratos ou atos lesivos, ou surgir dos atos administrativos no exercício dos direitos de potestade.
• Por razão do conteúdo: podem ser classificados em três tipos:
  • Direitos obrigacionais ou de crédito: nos quais se enquadram os direitos de execução mais típicos e comuns, a chamada ou para obter benefícios e serviços dos serviços públicos e alguns dos direitos constitucionais, cujo conteúdo principal é o direito de não fazer da Administração.
  • Direitos reais: tanto da Administração quanto dos administrados.
  • Direitos de participação: conferem o poder de intervir na organização pública ou que participam no processo de constituição de seus órgãos, bem como aqueles integrados pela sua atividade a partir de benefício próprio.

1.3.3. Direitos Subjetivos Reacionais e Interesses Legítimos

No direito administrativo, frequentemente se cita o interesse legítimo. Suas palavras, simultâneas e alternativas ao direito subjetivo, parecem implicar que se trata de uma situação jurídica distinta, embora menos consistente e enérgica.

A origem deste conceito reside na evolução peculiar do processo administrativo que ocorreu nos países que adotaram o modelo francês de controle administrativo da legalidade. Ao ser regulamentado dessa forma, em sua ascensão aos direitos civis como um processo, deixou fora de seu âmbito todas as violações das regras que não são atributos de direitos subjetivos, o que impedia as pessoas de iniciar ações com base nessas infrações. A forma de resolver essa aparente confusão foi a negação da individualidade do interesse, que não é um estatuto de autonomia, mas uma forma atípica de direito subjetivo, descrita como direito subjetivo reativo. Existem diferenças entre os direitos individuais e os direitos individuais reacionais típicos: estes são os títulos de poder que existiam antes de um eventual conflito, e cujo conteúdo também é padrão; os direitos reacionais não nascem, mas no momento e como resultado do conflito que também determina o conteúdo material.

Os legítimos interesses são objeto de uma classificação fundamental, acolhida nos últimos tempos pela nossa legislação, conforme se trate de interesses individuais ou coletivos.

• Interesses individuais: porque classicamente respondem à taxa de juros, são aqueles casos em que a ação administrativa afeta diretamente os direitos legais de uma pessoa, considerada como uma individualidade.
• Interesses coletivos: oferecem um grande problema. No quadro ideológico do Estado liberal, a defesa de todos os interesses que transcendem o nível individual de cada um dos cidadãos, conheciam a jurisdição natural e exclusiva das instituições públicas.

2. Situações Jurídicas Passivas

2.1. A Sujeição

A sujeição é a contrapartida passiva da autoridade, consistindo em um dever de suportar o exercício do poder sobre suas próprias questões jurídicas. É uma condição estática, um membro de um status ou situação jurídica.

2.2. A Obrigação Jurídica

A obrigação jurídica é um requisito legal para realizar um determinado comportamento ou não fazer, que o sistema regulador prevê para o benefício ou utilidade de uma terceira pessoa, que detém o poder de exigir.

2.3. O Ônus Jurídico

O ônus jurídico tem um perfil um tanto híbrido entre as situações de poder e dever: é a necessidade legal de realizar um comportamento específico. O ônus normalmente implica um comportamento positivo. A obrigação legal de realizar o referido comportamento é definida no próprio interesse do sujeito sobre o qual o ônus recai. O valor resultou da lei processual.

O ônus é muito comum no setor jurídico procedimentalizado, como o direito administrativo. São exemplos desses ônus: a audiência administrativa a ser realizada pelo interessado, o pedido de prorrogação de prazos ou de recursos.

2.4. O Dever Público

A caracterização dos deveres públicos normalmente é feita com base em três circunstâncias:

• A obrigação tem um conteúdo específico e concreto, enquanto a conduta ou atividade que é o dever é descrita de forma abstrata e genérica.
• A obrigação tende a servir o interesse de um determinado sujeito, enquanto a realização do dever público é imposta no interesse público ou da coletividade.
• A obrigação corresponde a um direito individual que é possuído por outra pessoa, ao contrário do dever público.