Tutelas Provisórias no CPC: Guia de Urgência e Evidência

Tutelas Provisórias

São assim denominadas porque as decisões judiciais que as deferem ou não, não se caracterizam pela coisa julgada material, pois o exame que o juiz realiza sobre o direito afirmado no caso concreto não é exauriente, mas sim superficial. Fala-se em cognição sumária do direito alegado, incapaz de formar na convicção do magistrado um juízo de certeza dele (do direito). Vide esquema abaixo:

• TP (Tutelas Provisórias): Genéricas, exame superficial do direito.
  • TU (Urgência):
    • TA (Antecipada)
    • TC (Cautelar)
  • TE (Evidência)

Diferenças entre a Tutela Antecipada e Cautelar

Antes de realçarmos as diferenças entre elas, precisamos pontuar as semelhanças que existem. A tutela antecipatória e a tutela cautelar são modalidades de tutelas de urgência. Isto significa que entre elas há um ponto de contato: elas só são deferíveis quando presente o periculum in mora. Isto significa que ambas sempre estarão associadas com atuações emergenciais do juiz, a fim de evitar uma lesão importante ao direito da parte. Ademais, estas duas modalidades de tutela são provisórias e, por isso, as decisões que as concedem não se caracterizam pela coisa julgada material, porquanto apoiadas em uma cognição meramente sumária do direito alegado, apta apenas para sinalizar a mera aparência dele, não a certeza.

Os Requisitos de Concessão das Tutelas de Urgência

O novo CPC, em seu artigo 300, praticamente unificou os requisitos de concessão dessas duas modalidades de prestações jurisdicionais emergenciais, dizendo que elas só devem ser concedidas quando houver probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, isto é, fumus boni iuris e periculum in mora. Porém, o §2º do art. 300 do CPC prevê mais um requisito ou pressuposto ao deferimento da tutela antecipatória: a inexistência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão que a conceder ou, por assim dizer, reversibilidade dos efeitos (conforme nomeia a doutrina). Portanto, em um arremedo de conclusão, são dois os pressupostos da tutela cautelar, ao passo que são três os requisitos da tutela antecipatória.

O juiz pode exigir caução real do requerente para a concessão da tutela antecipada. Esta caução visa justamente a tornar segura a indenização dos danos que o requerido pode vir a sofrer com o deferimento da antecipação, inclusive quando seus efeitos forem irreversíveis. Em outras palavras, é justamente essa irreversibilidade da tutela que se consegue contornar com uma caução. Ademais, o §2º do art. 489 permite que o juiz lance mão da ponderação para preferir determinado direito ou interesse quando ele for inconciliável com o direito ou interesse da parte adversa, desde que o juiz justifique o objeto e os critérios de sua ponderação e fundamente sua conclusão usando as premissas fáticas que considerou:

• Ponderação;
• Objetos da ponderação (direitos em jogo);
• Critérios usados para preferir um direito ou interesse;
• Fundamentação revelando as premissas fáticas da decisão.

Momentos para a Postulação das Tutelas de Urgência

As tutelas de urgência, quer antecipatórias quer cautelares, podem ser requeridas em caráter incidental no processo ajuizado. Portanto, o autor da ação de conhecimento ou de execução pode inserir logo na respectiva petição inicial um requerimento postulando a concessão da tutela de urgência.

Contudo, pode acontecer de a ação cognitiva ou executiva ser ajuizada sem o mencionado requerimento e o periculum in mora surgir no decorrer do processo, caso em que qualquer litigante pode apresentar uma petição intermediária para requerer incidentalmente a tutela de urgência.

Portanto, a tutela de urgência incidental é aquela postulada logo na petição inicial da ação de conhecimento ou de execução ou no decorrer do processo cognitivo ou executivo.

Além das tutelas de urgência serem requeridas em caráter incidental, elas também podem ser postuladas antecedentemente. É assim porque o CPC possibilita que o jurisdicionado construa uma petição inicial limitando-se a requerer a tutela cautelar ou antecipada que for do seu interesse, bem assim a fazer uma mera indicação do futuro pedido principal de conhecimento ou de execução que pretende formular no mesmo processo, no prazo legal.

A propósito, o novo CPC trouxe apenas uma inovação associada à tutela cautelar antecedente: o pedido, cognitivo ou executivo, será formulado mais tarde dentro do próprio processo e mediante uma petição intermediária.

Competência para a Concessão de Tutelas de Urgência

Art. 299. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal.

Apesar desta regra, pode acontecer de o jurisdicionado não ter tempo hábil para acessar o juiz competente para a concessão da tutela de urgência, caso em que é possível requerê-la ao juiz incompetente, mesmo que esta incompetência seja absoluta, pois o parágrafo segundo do art. 64 afirma:

Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação. § 2º Após manifestação da parte contrária, o juiz decidirá imediatamente a alegação de incompetência.

Mas como fica a competência para deferir tutelas provisórias requeridas no âmbito recursal?

Art. 299 – Parágrafo único. Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito.

A título de exemplo, se uma tutela provisória é postulada na petição dos embargos de declaração da sentença, ela será requerida ao juiz da causa; porém, se a tutela provisória for postulada na apelação, ela será requerida ao respectivo tribunal. Por sua vez, se o recurso é de agravo de instrumento, a tutela provisória também será pretendida no tribunal, pois a ele compete julgar o mérito deste recurso. Solução eventualmente diferente pode ser adotada no RESP e no RE, especialmente após a Lei 13.256/16, que alterou em parte o CPC de 2015. É assim porque o RESP e o RE são interpostos no tribunal de origem da decisão recorrida, mais precisamente perante a respectiva presidência ou vice, a depender do regimento interno. Interpostos estes recursos, eles serão juntados aos autos e a própria secretaria do tribunal se incumbirá de intimar o recorrido para contrarrazões. Decorrido o prazo destas, os autos seguirão conclusos ao presidente ou vice do tribunal inferior para o juízo de admissibilidade. Se o recurso for conhecido, só então os autos serão remetidos ao STJ ou ao STF, conforme o caso.

Recordada esta dinâmica, não é difícil perceber que estes dois recursos não são interpostos no STJ ou STF e nem sobem imediatamente para estes tribunais. Diferente disso, estes dois recursos tramitam certo tempo ainda no tribunal inferior e só são remetidos para a instância superior se positiva a admissibilidade deles na origem.

Logo, qualquer requerimento de tutela provisória apresentado antes do juízo de admissibilidade do tribunal inferior deve ser dirigido à presidência ou vice do tribunal de origem da decisão recorrida, razão pela qual recomenda-se formular e justificar este requerimento logo na petição de interposição, pois é ela que se dirige à presidência ou vice. De outro lado, se já foi feito o juízo de admissibilidade nesses dois recursos e qualquer das partes pretender uma tutela provisória, a respectiva petição avulsa e intermediária será endereçada ao relator do RESP ou do RE no STJ ou no STF, conforme o caso.

Obs.: Embora tudo se aplique às tutelas provisórias em geral, aquela que é frequentemente requerida no âmbito recursal consiste no efeito suspensivo para o recurso que não o possui.

O Procedimento da Tutela Antecipada em Caráter Antecedente

Para que seja requerida uma tutela antecipada em caráter antecedente ao futuro pedido principal, é preciso que o requerente apresente ao juiz uma petição inicial, cujos requisitos estão nos mencionados artigos 303 e 304 do CPC. Porém, os citados dispositivos são incompletos, de modo que eles precisam ser supridos com pelo menos mais três requisitos que estão nos artigos 319 e 320 do CPC. Enfim, os requisitos desta peça são os seguintes:

1. Endereçamento ou autoridade judicial a que for dirigida;
2. Os nomes e a qualificação das partes;
3. A exposição da lide;
4. A exposição do direito;
5. A exposição do perigo;
6. A indicação do pedido principal;
7. O requerimento de concessão da tutela antecipada;
8. O valor da causa;
9. Instruir a inicial com documentos indispensáveis ao ajuizamento da ação.

Distribuída a petição inicial (protocolada), o juiz a examinará para inferir a presença dos três requisitos de concessão da tutela antecipada (fumus boni iuris, periculum in mora e a reversibilidade dos efeitos da decisão). Presentes estes três requisitos, o juiz deferirá liminarmente a tutela antecipada em caráter antecedente ao pedido principal, mas se faltar qualquer dos mencionados pressupostos, o juiz indeferirá o requerimento liminar.

Se o juiz indeferir a tutela antecipada antecedente, ele intimará o requerente para, em 5 dias, apresentar uma petição intermediária formulando o pedido principal anteriormente indicado.

Nesse novo peticionamento, o requerente poderá completar os argumentos que já expôs na petição inicial e juntar novos documentos para a prova dos fatos que afirmou em juízo. É este peticionamento que dará origem à fase de conhecimento e nela é lícito a qualquer das partes formular seu requerimento de tutela provisória, inclusive aquela que não a obteve no procedimento antecedente. Para tanto, bastam novos fundamentos, vale dizer, novos fatos que desencadeiam o perigo de lesão ao direito afirmado. Só resta dizer que nesse peticionamento intermediário o autor não precisará adiantar novas custas processuais, afinal, elas já foram comprovadas na petição inicial. Se o autor não peticionar naquele prazo de 5 dias, o juiz proferirá sentença extinguindo o processo sem resolução de mérito.

Contudo, esta sentença não impede que o autor formule nova petição inicial requerendo a tutela antecipada em caráter antecedente ou já deduzindo o pedido principal de conhecimento e requerendo a tutela antecipada em caráter incidental.

Se o juiz receber a petição inicial e entender demonstrados os pressupostos legais já mencionados, ele deferirá liminarmente a tutela antecipada em caráter antecedente. Deferida a tutela antecipada antecedente, o juiz intimará o autor para, em 15 dias ou em prazo maior que fixar, apresentar nos mesmos autos e no próprio processo uma petição intermediária contendo o pedido principal de conhecimento, eventual complemento dos argumentos que o autor já expôs na petição inicial, assim também novos documentos. Aqui também não é necessário adiantar novas custas processuais, pois elas já foram recolhidas na petição inicial.

Por sua vez, o juiz também mandará intimar o requerido sobre a decisão interlocutória em que foi deferida a tutela antecipada. A única forma prevista pelo CPC para que o réu se insurja contra a liminar antecipatória é a interposição do agravo de instrumento.

Se o réu manejar este agravo, o procedimento continua a se desenvolver e o autor precisará apresentar a referida petição intermediária contendo o pedido principal, ao que se seguirá a citação do réu para vir a uma audiência de conciliação ou de mediação na fase de conhecimento, da qual fluirá o prazo de 15 dias para contestação, se não houver acordo. Por sua vez, se o réu intimado da liminar não agravar, o procedimento não continuará a se desenvolver, pois o juiz sentenciará extinguindo o processo. Em virtude da inexistência do agravo, a decisão antecipatória se estabiliza, isto é, se torna imutável dentro do próprio processo.

Mas será possível modificá-la fora dele?

A resposta é positiva, pois o art. 305 do CPC possibilitou o ajuizamento de uma nova ação e a formação de um outro processo com o objetivo de rever a decisão concessiva da tutela antecipada. Aliás, o CPC previu também que esta ação sucessiva pode ser intentada no prazo de 2 anos contados da ciência da decisão que extinguir o processo anterior.

A ação em referência é de conhecimento revisional da tutela antecipada, tramita segundo o procedimento comum dos art. 318 e seguintes do CPC, e comporta pedidos de reforma, modificação ou invalidação da mencionada decisão. Por fim, não se pode cogitar do cabimento de ação rescisória contra aquele pronunciamento antecipatório porque o §6º do art. 305 do CPC é enfático ao negar a caracterização da coisa julgada material (decisão de mérito) na referida decisão, coisa julgada esta que é pressuposto de cabimento da ação rescisória do art. 966 do CPC.

O Procedimento da Tutela Cautelar em Caráter Antecedente

É preciso apresentar ao juiz uma petição inicial. Essa inicial deve ser construída segundo o art. 305 do CPC, que não é completo e por isso acaba tornando necessário integrá-lo com alguns requisitos dos artigos 319 e 320, conforme segue:

1. O endereçamento;
2. Os nomes e a qualificação das partes;
3. A lide e seu fundamento;
4. A exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;
5. O pedido de tutela cautelar;
6. O valor da causa;
7. A indicação das provas que o autor pretende produzir;
8. Instruir a petição inicial com documentos indispensáveis ao ajuizamento da ação.

Ao despachá-la, se o juiz entender ausente algum requisito formal, ele mandará intimar o autor para completá-la em 15 dias, sob pena de extinção do processo, mas indicará o requisito faltante. Estando a inicial em ordem, o juiz deferirá liminarmente a medida cautelar, se entender que foram demonstrados os respectivos pressupostos (fumus boni iuris e periculum in mora), mediante documentos que instruíram a inicial. Deferida a medida cautelar, na mesma ocasião o juiz ordenará a expedição de um mandado de cumprimento dela, normalmente dirigido ao oficial de justiça (ex.: mandado de arresto).

Porém, nem sempre o autor dispõe de provas documentais suficientes para obter a tutela cautelar, caso em que a prática forense admite com tranquilidade que ele instrua sua petição inicial com declarações firmadas de próprio punho pelas testemunhas que tiver. Essa prática é aceita porque a concessão da tutela cautelar não exige transmitir ao juiz a certeza do direito afirmado pelo requerente e tampouco a certeza de que ele sofrerá um dano, bastando, pois, um convencimento de simples probabilidade do direito e da lesão.

O CPC ainda prevê uma alternativa para a insuficiência de provas documentais e a denomina “justificação prévia”. Trata-se de uma audiência realizada logo no início da relação processual, de ofício ou a requerimento da parte e de modo unilateral, apenas com a presença do autor e de suas testemunhas, com o objetivo de inquiri-las emergencialmente para suprir a falta de documentos sobre os pressupostos cautelares e tentar obter a respectiva tutela, liminarmente.

Para essa audiência, que também existe no procedimento da tutela antecipada, o autor pode conduzir as testemunhas independentemente de intimação. Concluída a audiência de justificação, o juiz pode deferir ou não a medida cautelar conforme considere provados ou não os pressupostos cautelares. A liminar cautelar não é pressuposto de desenvolvimento do processo, de modo que o procedimento cautelar avançará deferida ou não liminarmente a tutela de simples segurança.

Deferida ou não liminarmente, essa interlocutória é agravável por instrumento pela parte prejudicada. Na sequência, com ou sem liminar, o juiz mandará citar o réu para contestar a ação cautelar em cinco dias. Se no polo passivo estiver o MP ou a Fazenda Pública, esse prazo será contado em dobro; também haverá essa dobra se houver litisconsórcio passivo com advogados distintos, de escritórios diferentes e os autos forem físicos. Se o requerido não contestar o pedido inicial, o juiz decidirá em cinco dias e, no comum, deferirá a medida cautelar. É assim em razão da presunção de veracidade dos fatos articulados na petição inicial.

Prosseguindo, se o réu contestar o pedido inicial em 5 dias e juntar documentos, alegar matérias preliminares ao mérito (art. 337, CPC) ou suscitar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (prescrição ou decadência), o juiz precisará realizar o contraditório, intimando o autor para se manifestar. O CPC prevê que o prazo da réplica é de 15 dias, mas no procedimento cautelar a igualdade impõe que ele seja o mesmo prazo da contestação, isto é, 5 dias (vide arts. 7º e 139, I, CPC).

Em síntese, o autor terá 5 dias para se manifestar sobre os documentos da contestação ou, conforme o caso, para se pronunciar sobre ela. Contudo, se o réu contestar sem juntar documentos, alegar preliminares ou suscitar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, o juiz está dispensado de realizar o contraditório.

Na sequência, o juiz saneará o processo (art. 357, CPC), deferirá as provas necessárias, realizará, se for o caso, a audiência de instrução e julgamento (art. 358, CPC) e proferirá decisão julgando o pedido cautelar.

Em qualquer caso, se o juiz decidir deferindo a medida cautelar, na própria decisão ele ordenará a expedição de um mandado de cumprimento dela, dirigido ao oficial de justiça. É da EFETIVAÇÃO (cumprimento, execução, realização, etc.) da medida cautelar deferida pelo juiz que começa a correr o prazo de 30 dias para o autor formular, no próprio processo e nos mesmos autos, seu pedido principal, de conhecimento ou de execução, o que fará mediante uma petição intermediária que poderá alterar a causa de pedir da inicial e juntar novos documentos.

Se o autor perder o prazo de 30 dias, a medida cautelar cessa (perde sua eficácia) e as partes devem ser reconduzidas pelo juiz à situação em que elas estavam antes do cumprimento da cautela.

Contudo, respeitado o referido prazo, o pedido principal dará início a uma fase seguinte do próprio processo, de conhecimento ou de execução, conforme o caso. É bom lembrar que a referida regra dos 30 dias possui uma única exceção no tocante ao termo inicial do referido prazo. A propósito, quando o pedido principal for de execução e o vencimento do respectivo título ocorrer só depois dos referidos 30 dias, este prazo para a elaboração do pedido principal só começará a correr quando for juridicamente possível apresentá-lo ao juiz, isto é, só serão contados a partir do vencimento do respectivo título.

Obs.: Se a medida cautelar cessar, ela não poderá ser postulada novamente, salvo por novo fundamento, isto é, por novos fatos de que decorram o periculum in mora. Além disso, a cessação da tutela cautelar torna o requerente civil e objetivamente responsável pelos danos que a efetivação dela causar ao requerido.

Tutela da Evidência

O que difere uma da outra é que a tutela da evidência é deferível porque o direito rivalizado no caso concreto é notório, não porque ele está exposto ao risco de lesão grave ou de difícil reparação. Para definir a evidência que justifica o deferimento desse tipo de tutela, o CPC usou um critério puramente objetivo ao relacionar no art. 311 quatro situações casuísticas que, ocorrendo, retiram do juiz qualquer poder de deliberação sobre deferir ou não este tipo de tutela.

Em termos mais simples, se o fato retratado no processo se ajustar a um dos casos elencados no art. 311 do CPC, o código considera evidente o respectivo direito, ainda que ele não o seja na perspectiva do magistrado. Diante de um critério objetivo como este, o juiz não possui qualquer discricionariedade para deferir ou não a tutela da evidência.

Com efeito, o parágrafo único do artigo 311 do CPC possibilita a concessão liminar (antecipada) da tutela da evidência quando ocorrer qualquer das situações descritas em seus incisos II e III. Esse deferimento liminar representa, por si só, um adiantamento da tutela satisfativa, visto que ela será deferida no início do processo. Nos casos dos incisos I e IV do art. 311 do CPC, a tutela da evidência só pode ser deferida na sentença, mas ainda assim é possível identificar nela alguma antecipação.

Fala-se em antecipação porque o deferimento da tutela da evidência na sentença retira o efeito suspensivo da futura apelação e permite o cumprimento imediato do julgado, mesmo na pendência do recurso.

Antes de relacionarmos os casos em que o art. 311 do CPC possibilita a concessão da tutela da evidência, é preciso observar que, no primeiro deles, a concessão está mais associada à punição de quem pratica dolo no processo do que propriamente à notoriedade do direito envolvido no caso concreto. É que o CPC autoriza a conceder a tutela da evidência quando a parte contrária abusar do seu direito de defesa, concessão esta que tem o franco objetivo de reprimenda processual. Enfim, os casos de tutela de evidência são os seguintes:

• I) Quando a parte contrária abusar do seu direito de defesa ou agir com manifesto propósito protelatório (só é deferida na sentença);
• II) Quando as alegações de fato puderem ser provadas todas documentalmente e houver tese já definida no julgamento de casos repetitivos;
• III) Quando se tratar de pedido reipersecutório e houver prova adequada e documental do contrato de depósito;
• IV) Quando a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor e o réu não opuser prova capaz de gerar dúvida razoável.