Determinação e Aplicação da Pena no Direito Penal

Aspectos da Determinação da Pena

Tentativa (Forma Imperfeita de Execução)

Os autores do crime estão sujeitos à imposição da pena reduzida em um ou dois graus para o crime consumado (Art. 62 do CP). A escolha entre a redução de um ou dois graus deve ser realizada “em resposta ao perigo inerente à tentativa e do grau de execução atingidos”, referindo-se à distinção entre tentativa acabada (frustração) e inacabada, conforme o sujeito tenha praticado a totalidade ou parte dos atos de execução (Art. 16.1 do CP). O Código Penal não exige que a pena para os dois tipos de tentativa seja necessariamente diferente, mas deixa aos tribunais a decisão sobre a extensão da redução.

Participação

Aos cúmplices de um crime ou de uma tentativa será aplicada a pena inferior à fixada por lei para os autores do crime (Art. 63 do CP). Esta regra é uma expressão do princípio da natureza acessória da participação, por meio do qual a sanção do partícipe é acessória à prevista para o autor. Isso implica o acúmulo de diminuições de pena no caso de um cúmplice de tentativa: se a pena do autor é reduzida pelo grau de execução, a do cúmplice será calculada a partir dessa pena e diminuída em resposta ao seu grau de participação.

Concorrência da Defesa Incompleta (Art. 21,1 CP)

O Art. 68 do CP estabelece a imposição da sanção mais baixa em um ou dois graus, no caso de defesa incompleta. Os critérios deste Art. 68 (“o número e a extensão dos requisitos ausentes ou…”) orientam a decisão sobre a redução em um ou dois graus.

Casos Especiais de Concorrência de Circunstâncias Atenuantes e Agravantes

Isso demonstra a intenção de restringir/direcionar a atividade judicial, complicando as regras da condenação, com uma clara tendência agravatória, apesar de vários fatores atenuantes, sem agravantes, levarem à menor sentença em um ou dois graus (Art. 66, 1, 2º do CP). Prevê-se um tratamento diferenciado para casos com mais de duas agravantes ou reincidência, nos quais o tribunal é autorizado a impor uma pena menor em grau, indo além da pena comum para o crime. São casos em que há uma modificação da pena abstrata, ou grau de escolha na aplicação da pena.

O Grau da Pena: Maior ou Menor

A pena maior é composta por uma nova faixa de pena com os seguintes limites: o mínimo da nova pena é o limite máximo da pena de partida, mais um dia; enquanto o máximo é o limite superior da pena de partida, mais a metade do seu valor (Art. 70,1,1º do CP).

A pena de um grau inferior é calculada de maneira semelhante: toma-se o mínimo da faixa de pena de partida e subtrai-se a metade do seu valor, formando o montante resultante do limite inferior da pena de grau inferior. A pena máxima é o novo mínimo da pena de partida, reduzido em um dia (Art. 70,1,2º do CP).

Exemplo

Exemplo: a pena de grau menor para homicídio, que designou uma pena de 10 a 15 anos, seria um período de 5 anos a 10 anos menos um dia (para que a menor pena mínima e máxima não se sobreponham, diferindo em um dia; a diferença de 1 dia é válida para a pena menor no limite superior).

Art. 70,3 do Código Penal

O Art. 70,3 do CP prevê regras especiais para casos em que a determinação da pena maior exceder os limites máximos fixados em geral para cada tipo de pena na definição geral de seus limites (por exemplo, a prisão, Art. 36 do CP). A pena maior, nestes casos, seria a mesma, mas com cláusulas que estendem sua duração, como a pena de prisão de 20 anos que pode ser estendida para até 30 anos.

Art. 71 do Código Penal

Se a aplicação das regras de determinação qualitativa exceder o limite inferior do período em causa, o Art. 71 do CP permite ao juiz aplicar o limite que a pena resultante permite. Se for uma pena de prisão inferior a três meses, para evitá-la, ela pode ser substituída, nos termos dos Arts. 88 e seguintes, ou suspensa condicionalmente.

Penalidade Específica

Dada a dimensão da punição de acordo com critérios pertinentes, passamos a estabelecer, dentro de limites específicos, a quantidade de pena (extensão) a ser imposta. Neste processo, o Código Penal oferece um conjunto de regras baseadas na consideração das circunstâncias atenuantes e agravantes que concorrem (não há liberdade do legislador, pois são regidas pelo CP).

O concurso de circunstâncias modificadoras da responsabilidade penal permite ao julgador, por lei, mover-se somente pela metade (superior ou inferior) da pena. A metade superior ou inferior da pena não deve ser confundida com o grau inferior e superior. Uma vez determinada em função da modificação das circunstâncias, o juiz pode impor, dentro dos limites da pena, a medida que considerar adequada.

Princípios da Estimativa das Circunstâncias

Aspectos Gerais sobre a Estimativa das Circunstâncias

A teoria geral das circunstâncias modificadoras da responsabilidade penal na determinação da pena inclui: a comunicabilidade das circunstâncias para os diferentes atores envolvidos no fato, contida no Art. 65 do CP (que formaliza o princípio da culpa e da personalidade da pena); e a não estimativa das circunstâncias inerentes à infração (proibição de dupla valoração: a lei da concorrência).

Regras de Aplicação da Pena Conforme as Circunstâncias Modificadoras (Art. 66 CP)

Concurso de Circunstâncias Atenuantes

Quando apenas uma circunstância atenuante concorrer, os juízes não devem exceder a metade inferior da pena fixada para o crime (Art. 66,1,1º do CP). Se houver mais de uma circunstância atenuante, ou atenuantes qualificadas, a pena pode ser reduzida em um ou dois graus (Art. 66,1,2º do CP), excluindo as defesas incompletas, que possuem regras especiais (apenas os casos de circunstâncias atenuantes).

Circunstâncias Agravantes

Se houver uma ou duas circunstâncias agravantes, o juiz imporá a pena na metade superior do que estabelecido por lei (Art. 66,1,3º do CP). Esta regra aplica-se somente no caso de circunstâncias agravantes, pois se houver a presença de atenuantes e agravantes, aplica-se a regra do Art. 66,1,7º do CP.

Se houver mais de duas circunstâncias agravantes e não houver atenuantes ou reincidência qualificada, os juízes poderão impor a sanção mais grave. Se não usarem esse poder, a sanção será aplicada na metade superior do quadro estabelecido para o crime.

Concurso Misto de Circunstâncias Atenuantes e Agravantes (Art. 66.1.7 CP)

O Art. 66,1,7º do CP é aplicável aos casos de concorrência conjunta de circunstâncias atenuantes e agravantes (quando não se aplicam as demais normas dos incisos 2 e 3). Em caso de concorrência conjunta, os juízes devem avaliar e compensar racionalmente as circunstâncias para a individualização da pena, utilizando “meios racionais para compensar, devendo ser abordada a importância de tais circunstâncias, mas não se limitando a considerações puramente numéricas”. Serão aplicados, respectivamente, o grau inferior ou a metade superior da pena.

Compensação Racional

A “base qualificada” refere-se aos fatores agravantes e atenuantes especiais que têm impacto maior do que os simples (reincidência, etc.), e essa compensação pode permanecer após a avaliação racional. Se, após a compensação, atenuantes e agravantes forem totalmente compensadas, procede-se como se as circunstâncias não concorressem e aplica-se a regra do inciso 6. As circunstâncias modificadoras que podem ser compensadas entre si são as genéricas (Arts. 21, 22 e 23 do CP). Portanto, esta regra não afeta as circunstâncias específicas de alguns tipos da Parte Especial.