Direito e Moral: Conceitos e Distinções

Conceitos Fundamentais do Direito:

• Não se pode dizer que a nota específica do direito como norma é a sua generalidade, porque o direito antigo era casuístico e nem por isso podemos dizer que não era direito.
• O elemento específico do direito visto como norma é a sua coercibilidade, diz Paulo Dourado de Gusmão, que torna possível sua aplicação por órgãos estatais competentes, até mesmo com o uso da força.
• Mesmo quando não se usa efetivamente a força, a simples ameaça psicológica de aplicação da sanção, ou seja, a coercibilidade, tem o dom de dar maior pretensão de efetividade às normas do direito.
• Aceitar que a característica elementar do direito visto como norma é o fato de estar de acordo com os princípios de justiça significa aceitar que existe um conceito absoluto de justiça, indiscutível e tranquilamente acatado por todos e que norma que não for justa não tem que ser cumprida porque não é norma do direito.

Ordenamento Jurídico:

• As normas que formam o ordenamento jurídico ou o sistema jurídico de um Estado só podem ser estudadas, compreendidas, interpretadas e aplicadas levando-se em consideração todo o conjunto normativo, já que formam um sistema harmônico.
• O sistema jurídico ou ordem jurídica de um Estado tem natureza hierárquica e dialógica, tratando-se de um sistema aberto.
• Trata-se de um sistema aberto porque ele interage com outros sistemas, influencia e recebe influência de outros sistemas, como o econômico, o político, o religioso, etc., assim se alimentando e garantindo sua sobrevivência.
• A natureza hierárquica surge da existência de uma ordem de importância entre as normas, o que faz com que algumas sejam consideradas superiores a outras.
• A norma do Código Civil que afirma que a menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil é outro exemplo de regra jurídica.
• Já os princípios jurídicos são normas jurídicas de conteúdo mais abstrato e que por isso mesmo admitem várias leituras e significados, sendo usados para decidir situações para as quais não há regras específicas e para direcionar a interpretação das regras.
• Para a gênese das normas jurídicas é necessária uma estrutura de poder, já que elas são manifestações de um ato de vontade de quem tem poder.
• Normas jurídicas são mandamentos, prescrições impositivas, com a garantia da coercibilidade.
• Normas jurídicas possuem caráter hipotético porque trazem em si, descrevem, uma hipótese de conduta, situação, fato.
• Todos aqueles que se enquadram na hipótese prevista na norma serão obrigados por ela e alcançados por seus feitos jurídicos.

Correntes de Pensamento:

• A concepção de direito apresentada pelos juristas sofre a influência de ideias defendidas por diferentes correntes de pensamento, como a do direito natural e a do positivismo jurídico.
• As correntes do direito natural têm como direito ora o que é determinado por Deus, ora o que é justo por natureza, ou o que a razão do homem indica ser justo.
• Já os adeptos do positivismo jurídico o conceituam como norma posta pelo Estado e por ele aplicada coercitivamente.
• Conciliar segurança jurídica e justiça parece ser a chave-mestra para se chegar a uma noção mais equilibrada do direito.

Normas Sociais e Jurídicas:

• Como em todos os grupos humanos há normas ou regras que disciplinam o comportamento e organizam a convivência, podemos falar que nossa vida é regulada ou normada através de regras ou normas sociais.
• Quanto mais lógico for o conteúdo das normas sociais, mais facilmente serão obedecidas, porque serão mais facilmente compreendidas e aceitas.
• As normas sociais do tipo jurídicas têm por objeto a ação humana: obrigam, proíbem ou permitem um comportamento, uma forma de organização, uma maneira de proceder, sendo dotadas de coercibilidade.
• A chamada sanção premial consiste em um estímulo, um prêmio, para quem cumpre a norma jurídica, fugindo ao conceito tradicional de sanção.

Normas Éticas e Sanções:

• As normas éticas, fundadas em juízos de valor, (porque implicam a seleção de um valor a ser preservado pelas normas), culminam na escolha de uma diretriz de comportamento considerada obrigatória em uma comunidade.
• Toda norma ética prescreve uma conduta que deve ser observada para que sejam realizados certos valores, daí sua imperatividade.
• As normas éticas, entre as quais estão as jurídicas, anunciam algo que deve ser observado, em virtude de ter sido reconhecido um valor como razão determinante de um comportamento declarado obrigatório.
• As normas éticas, para garantirem a sua observância, produzem sanções para o caso de sua violação.
• No caso de violação de direito internacional, a sanção econômica é muito aplicada.
• A sanção jurídica pode ser repressiva, como acontece com as penas privativas de liberdade do direito penal.
• As sanções preventivas se destinam a evitar a repetição de danos, sendo exemplo delas a proibição do exercício de uma profissão.
• As sanções restitutivas restabelecem a situação anterior, o status quo ante, como ocorre quando se devolve a coisa furtada.
• As normas contidas no Código Civil brasileiro, uma lei federal, podem ser classificadas como normas de direito interno, enquanto as normas contidas no Código Civil alemão são normas de direito externo.
• A norma jurídica que define a bigamia como crime, estabelecendo uma pena de reclusão para o bígamo, em conjunto com a norma jurídica que determina a nulidade do casamento de quem já é casado, é considerada uma norma jurídica mais que perfeita, no que diz respeito à sanção, já que esta anula o ato e ainda determina uma pena para o transgressor da norma.
• Normas jurídicas relacionadas à guarda de menores, que deixam ao juiz liberdade para atender ao princípio do melhor interesse da criança, são classificadas como normas flexíveis.
• Normas rígidas são aquelas que não admitem flexibilização pelo julgador, quando for aplicá-las.
• A despeito das muitas teorias existentes sobre a estrutura da norma jurídica, ela se compõe, em geral, de um preceito - a conduta exigida, fato ou situação típica - e de uma consequência (sanção) para o caso de ocorrer a hipótese nela prevista.

Direito, Religião e Moral:

• As regras religiosas por muito tempo se misturaram às jurídicas, morais, de trato social, pois somente na era moderna foi o direito separado da religião e o Estado da Igreja.
• Existem ainda hoje sistemas jurídicos que costumam ser regidos por livros religiosos, principalmente no mundo muçulmano.
• Na era moderna a distinção entre direito e moral começou a ser trabalhada por Cristiano Thomasius e continuado por Emmanuel Kant, a partir da ideia do foro interno e externo do homem.
• Para a teoria do mínimo ético, o direito não é algo diverso da moral, mas sim uma pequena parte dela, armada de garantias específicas, peculiares, que lhe dão maior pretensão de efetividade.
• De acordo com a teoria do mínimo ético, tudo que é jurídico é moral, mas nem tudo que é moral é jurídico.
• Segundo a teoria dos círculos secantes, direito e moral possuiriam uma faixa de competência comum e, ao mesmo tempo, uma área particular independente.
• O direito, além de coercível, é heterônomo, por termos consciência de que pode ser imposto pela sociedade (como os costumes jurídicos), ou pelo poder público (lei, jurisprudência), enquanto que a justiça é um valor ético (o bem, o correto e o justo são valores éticos), é incoercível e autônoma, já que brota da nossa consciência.

Direito e Justiça:

• Para Aristóteles a justiça universal ou legal consiste no respeito às leis e costumes do Estado, sendo justas as leis que tendem a preservar a harmonia social e justa é a ação do homem em conformidade com essas leis.
• Direito e Justiça não se confundem, e sim estão juntos, pois o direito está com quem o tem, e a justiça é feita e aplicada a quem feriu o direito.

Norma Jurídica e Poder:

• A norma jurídica surge do poder. Só é jurídica a norma declarada por quem tem o poder para tanto; é o poder político que tem a função de regulamentar as relações entre os membros da sociedade. Portanto, ela decorre de um ato decisório: do poder constituinte (normas constitucionais); do poder legislativo (normas infraconstitucionais); do poder judiciário (precedentes judiciais nos países da common law, sentenças, consideradas estas como normas para as partes envolvidas em um litígio que é levado ao judiciário); do poder executivo (como decretos, medidas provisórias); do poder coletivo, poder anônimo do povo (como os costumes), e mesmo do poder individual (certos atos negociais, como contratos, que obrigam as partes).

Norma, Lei e Ordenamento Jurídico:

• Norma é uma regra de conduta, podendo ser jurídica, moral, técnica, etc. Norma jurídica é uma regra de conduta imposta, admitida ou reconhecida pelo ordenamento jurídico. Norma e lei são usadas comumente como expressões equivalentes, mas norma abrange na verdade também o costume e os princípios gerais do direito. Há quem distinga norma de lei: a lei seria o ato que atesta a existência da norma que o direito vem reconhecer como de fato existente, ou das formas da norma.
• Sentido amplo, lei é somente a regra jurídica escrita, excluindo-se dessa acepção, portanto, o costume jurídico. Sentido estrito, a palavra lei designa uma modalidade de regra escrita, que apresenta determinadas características; no direito brasileiro, são estritas apenas a lei complementar e a lei ordinária.
• A distinção entre o que pertence ao campo do direito e o que pertence ao campo da moral é relevante sim, pois o campo da moral engloba fatos sociais que partem da incoercibilidade e do direito da coercibilidade, assim sendo que quem transgride as normas jurídicas está sujeito a uma sanção que está inserida no campo do direito. Sendo assim, o legislador tem de equilibrar o que pertence a cada campo.
• A justiça, para Aristóteles, é inseparável da pólis, da vida em comunidade. Se o homem é um animal político, isto significa sua necessidade natural de conviver em sociedade, de promover o bem comum e a felicidade. O justo em geral, para os antigos, é dar a cada um o que é seu. Como dizia o Direito Romano, os preceitos jurídicos são viver honestamente, não lesar a ninguém e dar a cada um o que lhe pertence. A classificação aristotélica segue o princípio lógico de estabelecer as características ou propriedades do geral, para depois analisar os casos particulares. Há, desse modo, uma justiça geral e uma justiça particular. A Justiça Geral é a observância da lei, o respeito à legislação ou às normas convencionais instituídas pela pólis. Tem como objetivo o bem comum, a felicidade individual e coletiva. A justiça geral é também chamada de justiça legal. A Justiça Particular tem por objetivo realizar a igualdade entre o sujeito que age e o sujeito que sofre a ação. Divide-se em Justiça Distributiva e Justiça Corretiva. A Justiça Distributiva consiste na distribuição ou repartição de bens e honrarias segundo os méritos de cada um. A Justiça Corretiva visa a correção das transações entre os indivíduos, que podem ocorrer de modo voluntário, a exemplo dos acordos e contratos, ou de modo involuntário, como nos delitos em geral.
• Ordenamento jurídico é como se chama à disposição hierárquica das normas jurídicas (regras e princípios), dentro de um sistema normativo. Por este sistema, pode-se compreender que cada dispositivo normativo possui uma norma da qual deriva e à qual está subordinada, cumprindo à Constituição o papel de preponderância - ou seja - o ápice, ao qual todas as demais leis devem ser compatíveis material e formalmente. Um conjunto hierarquizado de normas jurídicas (regras e princípios) que disciplinam coercitivamente as condutas humanas, com a finalidade de buscar harmonia e a paz social. O legislador busca por meio da criação de normas jurídicas proteger os interesses juridicamente relevantes.
• Um ordenamento jurídico constitui um sistema porque não podem coexistir nele normas incompatíveis, e caso ocorra essa incidência, uma delas deve ser eliminada.
• É um sistema aberto porque tem uma estrutura dialógica {Caliess} traduzida na disponibilidade e capacidade de aprendizagem das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas às concepções cambiantes da verdade e da justiça.
• Kant pecou ao afirmar que tudo o que se passava no âmbito da consciência, como a vontade, a intenção, em nada podia repercutir no direito, o que é desmentido quando se atribui pena maior aos crimes dolosos, por exemplo.
• Hans Kelsen desvincula completamente a ciência do direito da questão moral, entendendo serem esferas independentes e afirmando que o objeto da ciência do direito são as normas jurídicas.
• Direito e justiça são fenômenos paralelos, que muitas vezes se cruzam, mas não se confundem, já que o direito é (ou deve ser) instrumento, veículo para a realização da justiça na sociedade.
• A sanção prefixada, institucionalizada pelo Estado, só acompanha as normas sociais que pertencem à espécie das regras jurídicas.
• As normas religiosas ordenam condutas tendo em vista a posição do homem perante Deus, não sendo coercitivas e nem essenciais para a segurança da sociedade.
• A norma jurídica é coercível, geralmente bilateral e heterônoma, enquanto que a regra moral é incoercível, unilateral e autônoma.
• Considerando o critério do tipo de sanção, as normas jurídicas são chamadas de perfeitas quando a sanção nela prevista é desfazer ou anular o ato praticado.
• Como as normas jurídicas que dizem respeito à bigamia não só anulam o ato praticado ilicitamente, mas também estabelecem uma pena restritiva de liberdade para o bígamo, dizemos que, quanto a sanção, são normas mais que perfeitas.
• Segundo o critério do território, as normas jurídicas são classificadas como nacionais ou de direito interno, sendo exemplo o Código Civil brasileiro, ou estrangeiras ou de direito externo, como a legislação italiana, francesa, etc.
• Tradicionalmente define-se a sanção jurídica como a consequência jurídica danosa em geral prevista na própria norma e aplicável pelo poder público através de seus órgãos no caso de sua inobservância, não importando se o transgressor da norma deseja ou não.
• Hoje inova a doutrina identificando também a sanção premial definindo-a como um incentivo, um benefício aos destinatários das normas jurídicas.
• Embora as palavras norma e lei sejam usadas com o mesmo sentido, a doutrina ensina que tecnicamente a norma é um gênero e a lei uma das espécies desse gênero, ou seja, uma espécie de norma jurídica.
• A palavra lei, em sentido amplo, abrange todas as normas jurídicas escritas emanadas do processo legislativo, em conformidade com o artigo 59 da Constituição Federal.