Dissolução do Casamento e Regras de Guarda de Filhos

PONTO 8 – Dissolução da Sociedade Conjugal e do Vínculo Conjugal

1 – Introdução (Artigos 1571 – 1582)

A diferença entre a dissolução da sociedade conjugal e a do vínculo conjugal é que, na sociedade conjugal, ocorre a dissolução dos direitos e deveres entre os cônjuges. A do vínculo conjugal, por outro lado, é a extinção do próprio casamento (judicialmente).

• Dissolução da sociedade conjugal: Morte, nulidade, anulabilidade, divórcio e separação judicial/extrajudicial.
• Vínculo conjugal: Morte, nulidade, anulabilidade e divórcio.
• Hipóteses de dissolução de casamento VÁLIDO: Morte e divórcio.
• Separação de fato: Não dissolve nem a sociedade conjugal nem o vínculo conjugal.

Extinção da Separação

Esta é a posição majoritária na doutrina e jurisprudência. Extingue-se, por corolário, a concisão da separação. Hoje, a Emenda 66/2010 institui o divórcio direto, sendo descabida a separação. Não há necessidade de separação prévia para divorciar.

• Extinção dos prazos: Por corolário, todos os prazos antes previstos para pedir o divórcio foram extintos.
• Contestação no divórcio: O que se pode alegar para evitar o divórcio? Nada. O direito ao divórcio é potestativo (direito-poder).

Espécies de Divórcio

• Judicial: Pode ser consensual ou litigioso.
• Extrajudicial: Somente quando o pedido for consensual. Se houver acordo e não envolver menor ou incapaz, poderá ser realizado de forma extrajudicial.

A Questão da Culpa

Não existe mais discussão de culpa para a decretação do divórcio (entendimento pacífico). Somente haverá discussão de culpa para outras questões, como:

• Indenização;
• Alimentos (o cônjuge culpado, em regra, não tem direito);
• Manutenção do nome.

Uso do Nome

O nome volta a ser como era antes, exceto se houver acordo para a manutenção do nome. Conforme as hipóteses do Art. 1578 do Código Civil (mesmo com culpa), para:

• Evitar prejuízo para a identificação;
• Manifesta distinção entre o nome de sua família e o dos filhos do casal;
• Dano grave reconhecido em decisão judicial.

Divórcio Extrajudicial (Lei 11.441/2007)

• Realizado em Tabelionato de Notas por escritura pública de divórcio.
• É obrigatória a presença de advogado para ambos os cônjuges (é proibido ao tabelião indicar advogado – Resolução 35 do CNJ).
• Não pode haver interesse de menor ou outro incapaz.
• Esta escritura não precisa ser homologada judicialmente.
• Há a possibilidade de ser realizada por procuração (com poderes especiais).
• Fixação de alimentos: Se for para filho maior, pode, porém o alimentado precisa assinar junto. Entre os cônjuges também é permitido.

PONTO 9 – Proteção da Pessoa dos Filhos (Guarda)

Discute-se a fixação da guarda em decorrência do término da relação conjugal ou da guarda de fato (ECA).

Guarda vs. Poder Familiar

• Os pais têm poder familiar; o fato de ser pai ou mãe implica, automaticamente, nesse poder.
• A guarda é uma incumbência de cuidados imediatos exercida pelo guardião.
• A guarda não enseja a perda do poder familiar.
• A vantagem da guarda tem relação com providências imediatas; o genitor sem a guarda pode se opor, entretanto, apenas através do judiciário.
• A guarda é a prerrogativa de ter o filho em seu poder.

Guarda Litigiosa e Regras para Fixação

A regra principal é o melhor interesse dos filhos (Art. 1583, §2º). A guarda será fixada considerando o que é melhor para o infante.

Regras Específicas:

• Guarda Compartilhada: Não confundir com guarda alternada. Na compartilhada, a criança mantém uma residência fixa (ex: de segunda a sexta), mas tem contato com o genitor sem a guarda todos os dias. Exemplo: o pai busca na escola, passa um período e deixa na casa da mãe.
• Importante: Deve haver um lugar fixo e contato com ambos os genitores diariamente. Se ambos tiverem condições de ter a guarda, a compartilhada será imposta mesmo sem a vontade dos genitores.
• Guarda Alternada: Exemplo de uma semana com um e uma semana com outro. É considerada prejudicial à criança, gerando desconforto psicológico e emocional.

Outros Aspectos da Guarda:

• Escolha da criança: Até os 11 anos não tem o direito de ser ouvida; de 11 a 17 anos terá o direito de ser ouvida. Isso não significa que sua vontade será determinante, porém, na prática, não há como obrigá-la.
• Alienação Parental: A consequência jurídica pode ser a inversão da guarda.
• Guarda Unilateral: Aplicada na impossibilidade da guarda compartilhada (ex: pais residentes em cidades distantes) em favor de um dos genitores.
• Direitos do genitor sem guarda: Tem, em regra, direito à visitação e o direito de obter informações sobre a saúde física, emocional e educacional do filho.
• Guarda para Terceiros: Se for melhor para a criança, a guarda pode ser deferida a terceiros. A preferência sempre é dos pais, e a inversão só ocorrerá se for para o melhor interesse do menor.
• Parentesco e Afetividade: Não são cumulativos, sendo analisados em conjunto. Se ninguém quiser a guarda, na teoria ela pode ser imposta, porém, na prática, isso não ocorre por ser prejudicial à criança.