Elementos Essenciais do Direito: Fontes, Aplicação e Conceitos

Ramos do Direito: Público-Constitucional, Justiça, Administrativo, Criminal, Internacional Público, Eclesiástico, Financeiro, Privado, Civil, Trabalhista, Comercial, Legislação Rural e Processual.

Fontes do Direito

• Formais: Imperativos sociais criados por autoridades e com força legal.
• Materiais: Fornecem o conteúdo ou objeto do direito, dependendo da interpretação. Não possuem autoridade coercitiva, mas auxiliam na determinação do conteúdo do Estado de Direito.

Classificação das Leis

• Formal-Material (Proibitivas): Leis que proíbem algo sem necessariamente estabelecer uma norma positiva.
• Complementares: Leis que visam suprir ou determinar a vontade das partes quando esta se manifesta de forma dúbia ou incompleta.

Ato de Ordem Pública

A doutrina tende a identificar a ordem pública com a legislação obrigatória. Nem toda regra obrigatória é de ordem pública, mas é verdade que toda lei de ordem pública é imperativa, ou seja, não pode ser afastada pela vontade das partes.

Processo de Formação da Lei

Sanção da Lei

O ato pelo qual o Congresso aprova o projeto de lei.

Sanção Defeituosa

Ocorre quando o Senado e a Câmara dos Representantes votam textos diferentes.

Promulgação

O ato pelo qual o Presidente da nação atesta a lei e ordena às autoridades que a cumpram e a façam cumprir por todos.

Veto

A prerrogativa constitucional concedida ao Presidente da nação para rejeitar a promulgação de uma lei aprovada pelo Congresso. O veto pode ser total ou parcial.

Publicação da Lei

Existe a obrigação de que as leis sejam publicadas para conhecimento geral, e essa publicação está sujeita à fiscalização do cumprimento da lei. A exigência de publicação está ligada à ideia de lei imperativa: não pode ser obrigatória uma legislação que não pode ser conhecida. A exigência não se baseia no conhecimento individual da lei através da publicação, mas na necessidade social para a sua aplicação.

Entrada em Vigor da Lei

Dois sistemas são conhecidos:

Sistema de Entrada em Vigor: Escalonado

A lei entra em vigor em datas diferentes, dependendo da distância do local de publicação.

Sistema de Entrada em Vigor: Simultâneo

A lei entra em vigor em todo o território nacional ao mesmo tempo.

Revogação da Lei

Revogação Expressa e Tácita

A revogação é expressa quando a nova lei indica claramente os textos que devem ser revogados. A revogação tácita ocorre quando a força da nova lei é incompatível com a anterior.

Revogação Subordinada

A revogação de uma lei também revoga as disposições de escalão inferior que dela dependiam para sua implementação.

Revogação de Disposições Revogadas

As disposições revogadas não recuperam sua vigência se a lei que as revogou for, por sua vez, revogada, a menos que expressamente disposto em contrário.

Desuso da Lei

A não aplicação efetiva de uma lei promulgada por um determinado tempo. Não se trata apenas da não aplicação da lei, mas da formação de um costume contrário.

Atos Contrários à Lei

O resultado da violação da lei é a sanção, que visa restabelecer a ordem pública perturbada pela ofensa.

Nulidade

É a sanção genérica para atos jurídicos que violem leis imperativas, resultando na privação dos efeitos normais de um ato devido a um defeito de origem.

Ato Contrário à Lei: Fraude à Lei

Caracteriza-se por um ato que, embora aparentemente legal, visa contornar a lei. Manifesta-se em duas áreas principais: no direito de família, onde pessoas recorrem a subterfúgios para violar a lei nacional; e no direito empresarial, onde parcerias podem ser formadas com o propósito de evasão fiscal ou para burlar o sistema normativo.

O Conceito de Costume

É uma prática implementada em uma comunidade e considerada por ela como juridicamente vinculativa.

Elementos do Costume

Elemento Objetivo (Material)

É a existência de uso repetido e deve atender a certas condições.

Elemento Subjetivo (Psicológico)

É a convicção ou crença da comunidade de que o uso é juridicamente vinculativo.

Usos Convencionais ou de Tráfego

Distinção com o Costume e Importância

Usos convencionais são práticas comuns e uniformes observadas nos negócios jurídicos, especialmente nos contratos. Embora não possuam a força do costume (pois lhes falta o elemento subjetivo de obrigatoriedade jurídica), desempenham um importante papel interpretativo e supletivo.

Importância do Costume como Fonte do Direito

A importância do costume como fonte do Direito depende da posição filosófica adotada. A escola racionalista do direito natural minimiza a contribuição do costume, afirmando que o direito emana da razão e se destaca como a única fonte. O positivismo considera a lei como a única fonte de direito, onde os costumes só são aplicados quando a lei assim o determina.

Sua importância quantitativa já está reduzida, pois a prática pode funcionar não apenas quando há lei, mas também quando não há pacto expresso, o que limita ainda mais suas chances de aplicação efetiva.

Princípios Gerais do Direito: Conceito

Os princípios jurídicos são as ideias fundamentais de um ordenamento jurídico existente ou possível. Para o direito natural, os princípios gerais do direito são os princípios da justiça natural.

Visão Positivista

Esta corrente vincula os princípios gerais ao direito positivo. Refere-se aos princípios gerais da lei estatal, ou seja, os princípios básicos da legislação em vigor.

Essas abordagens têm em comum a incorporação dos princípios gerais do direito no ordenamento jurídico positivo.

Critérios de Combinação de Conceitos

Certas regras ou princípios, embora não formulados normativamente de forma específica, podem surgir do direito positivo devido à sua essencialidade ou obviedade, seja por serem inerentes ou por serem apreendidos por dedução sistemática (princípios dogmáticos). As espécies mais transcendentes desse gênero são as regras derivadas da ordem natural, da natureza das coisas, funcionando como a base inicial da regulação positiva.

Princípios Gerais no Código Civil

Artigo 16 do Código Civil

Se uma questão civil não puder ser resolvida pelas palavras ou pelo espírito da lei, serão aplicados os princípios das leis semelhantes. Se a dúvida persistir, a questão será resolvida pelos princípios gerais do direito, levando em consideração as circunstâncias.

Fontes dos Princípios Gerais

A influência do Código Civil revelou que nosso codificador, seguindo a corrente jusnaturalista austríaca, vinculou a ideia de princípios gerais do direito a princípios supralegais que surgem da própria natureza das coisas. Estes se impõem ao legislador, estão acima dele e não podem ser ignorados.

Funções dos Princípios Gerais

Os princípios gerais do direito desempenham duas funções principais: como fonte e como elemento interpretativo da lei:

• Como Fonte do Direito: Os princípios gerais são utilizados para resolver problemas não solucionados pela lei ou pelo costume. Os juízes não podem deixar de julgar por falta, silêncio ou obscuridade da lei.
• Como Elemento Interpretativo da Lei: Auxiliam o juiz a preencher lacunas na lei. Não atuam como fonte de criação ou produção de lei, mas fundamentam a validade intrínseca ou o conteúdo racional de determinadas normas jurídicas.

Hierarquia dos Princípios e Fontes Formais

Não deve haver contradição entre os princípios gerais e as regras especiais que deles derivam. Se tal conflito existir, ou seja, se uma lei ou costume violar uma regra de direito natural ou um princípio de ordem positiva, o conflito deve ser decidido em favor do princípio, geralmente superior, devido à sua validade intrínseca ou executoriedade.

Declaração de Princípios Gerais (Lorenz)

A Ideia de Direito

Para Lorenz, os princípios gerais do direito seriam ideias ou pensamentos que orientam a regulação e visam alcançar a ideia de direito. Ele argumenta que a ideia de tempo é a circunstância adequada.

Enumeração dos Princípios

• Respeito Mútuo: Todo ser humano é uma pessoa e, portanto, exige respeito pela sua dignidade. Isso implica o reconhecimento da capacidade jurídica de todos e o necessário respeito pela dignidade pessoal.
• Esfera Individual: Abrange a autodeterminação e a autonomia da vontade nos contratos, que sustentam a ideia da eficácia do contrato pela vontade expressa em uma promessa. São complementados pelo princípio da equivalência em contratos bilaterais e pela regra da confiança baseada na boa-fé.
• Na Área de Responsabilidade: Destaca as diferenças entre a responsabilidade civil e criminal, alegando que esta última se baseia na acusação de culpa.
• Sobre a Responsabilidade: Promove a distinção entre responsabilidade contratual, que pode ser baseada na culpa ou na garantia, e o direito penal, onde a culpa é o princípio fundamental.
• Igualdade: Impõe igualdade de tratamento entre iguais e tratamento desigual para os desiguais, na medida de suas desigualdades.
• Nivelamento Social: Não é possível a equivalência de benefícios (equilíbrio de justiça própria) quando existem diferenças significativas de poder entre as pessoas.
• Princípios Gerais do Estado de Direito: Incluem a limitação e o controle do poder, a vinculação de todas as leis estatais, a proibição de leis retroativas e, no campo do direito processual, a imparcialidade do Poder Judiciário e o princípio do contraditório.

Jurisprudência: Conceito, Importância e Unificação

Conceito de Jurisprudência

Etimologicamente, a palavra jurisprudência, do latim 'jurisprudentia', historicamente equivale à noção de ciência do direito.

No sentido estrito, refere-se ao conjunto de decisões emanadas dos tribunais que formam uma doutrina para decidir as questões que lhes são apresentadas.

Importância Atual da Jurisprudência

O conhecimento das decisões judiciais ou da jurisprudência é essencial para a prática profissional e para a compreensão do âmbito de qualquer litígio ou processo. É também fundamental para o trabalho doutrinário, que seria muito parcial ou abstrato se não conhecesse a aplicação das normas legais pelos tribunais. Isso ocorre porque os tribunais tendem a respeitar as decisões anteriormente proferidas sobre a mesma questão de direito.

Métodos de Unificação da Jurisprudência

A atividade judicial é distribuída entre o Supremo Tribunal Nacional, tribunais provinciais, câmaras (divididas em seções) e juízes de primeira instância.

• Recurso Extraordinário (Artigo 14 da Lei 48)

  O tribunal atua nas chamadas questões federais, que envolvem a inteligência da Constituição Nacional ou a interpretação do direito federal.

  O Supremo Tribunal Federal, no entanto, sustenta que, embora decida sobre os processos específicos que lhe são submetidos, suas decisões servem de precedente, e os tribunais inferiores têm o dever de conformar suas decisões a elas em casos semelhantes.

• Acórdão Plenário

  Recurso aplicável que pode ser interposto perante o tribunal de apelações antes do julgamento em última instância de um processo judicial, quando a doutrina emanada da decisão é inconsistente com a doutrina estabelecida em caso semelhante por outra divisão do mesmo tribunal, desde que o precedente não tenha mais de 10 anos e tenha sido invocado pelas partes antes do processo.

  Uma vez declarado admissível em sede de recurso por todos os juízes do tribunal, este define a doutrina aplicável à questão de direito discutida. O tribunal nunca decide em plenário sobre questões de fato ou se pronuncia sobre o mérito.

  Importância do Acórdão Plenário

  A doutrina estabelecida é obrigatória para os juízes de primeira instância que dependem da câmara que proferiu a sentença, e para todas as seções que compõem essa câmara.

• Recurso de Cassação

  É um meio de padronizar a lei, por meio de um tribunal especial ou, por vezes, pela Suprema Corte.

  Desafiam as decisões dos tribunais de recurso, dos magistrados ou dos tribunais que tenham sido emitidas como finais.

  A ideia de criar o tribunal de cassação era impor o cumprimento da lei. No entanto, o próprio tribunal acrescentou as expressões "bases insuficientes" e "sem base jurídica", aplicáveis quando a resolução não se ajusta ao direito.

Doutrina: Conceito e Importância

Conceito de Doutrina

A doutrina é constituída pelas obras de juristas, expressas em livros, artigos, comentários sobre julgados e críticas à legislação.

Importância da Doutrina

A doutrina contribui significativamente para a interpretação dos textos existentes e para a formulação de propostas de melhoria. O trabalho dos doutrinadores é realizado não apenas por meio de livros, mas também por comentários sobre jurisprudência ou legislação publicados em revistas. Instituições jurídicas, como faculdades de direito e federações de escolas de direito, realizam um trabalho frutífero nesse campo, promovendo seminários e conferências em todo o país para o debate entre professores.

Efeitos da Lei no Tempo: O Problema

Teoricamente, há 3 respostas a este tópico:

• A nova lei não se estende a situações jurídicas decorrentes da legislação anterior.
• A nova lei também se aplica às situações jurídicas.
• A nova lei pode reger alguns aspectos dessas situações jurídicas, especificamente aqueles que não tenham sido cumpridos sob a legislação substituída.

Valores em Jogo

A nova lei é considerada um avanço em relação à legislação anterior revogada, substituída ou alterada. É razoável a pretensão de que a nova lei tenha a área de validade mais difundida possível.

As novas leis sempre afetarão as relações ou situações jurídicas já formadas. Não haveria segurança jurídica se pudessem regular o passado, tornando ilegal o que era legal ou proibindo o que era autorizado.

A primeira ideia do direito moderno tem sido a não retroatividade das leis, como princípio geral do direito.

Princípio da Não Retroatividade da Lei

Origem do Princípio

Esta regra, conhecida como "regra Teodosiana", é interessante na medida em que foi formulada a partir do princípio da irretroatividade com uma grande abrangência: as novas leis não atingem eventos passados, mesmo aqueles que estão suspensos.

A regra continha uma limitação a este princípio: o legislador pode, por lei, dar efeito retroativo se for o caso.

Aplicação na Legislação Civil

Nosso Código Civil estabeleceu o princípio da não retroatividade, relacionado à noção de direitos adquiridos e às exceções para leis pré-existentes e interpretativas de ordem pública.

Não Retroatividade em Matéria Penal

Neste aspecto, a não retroatividade da lei penal é um princípio absoluto.

A exceção a esta regra é dada pela lei mais benigna, que deve ser aplicada mesmo que o condenado não estivesse sob sua vigência na época da promulgação da nova lei, se esta for menos severa que a anterior.

Exceções à Irretroatividade

• Leis de Ordem Pública

  Reconhece-se que, perante a lei de ordem pública, ninguém pode invocar direitos irrevogavelmente adquiridos, admitindo-se, assim, a aplicação retroativa de tais leis.

  A retroatividade das leis de ordem pública não é absoluta, encontrando sempre seu limite nas garantias constitucionais.

• Leis Interpretativas

  Interpretam a mesma lei, de modo que podem estar em vigor desde a promulgação da lei interpretada, embora nunca possam afetar casos já julgados.

• Leis Expressamente Retroativas

  O legislador pode determinar a aplicação retroativa de uma lei por ele promulgada.

Doutrina dos Direitos Adquiridos

Fonte da Doutrina

Os direitos adquiridos estão enraizados no direito natural. Estes surgem da atividade específica dos homens, que podem concedê-los, vendê-los, modificá-los, aumentá-los ou diminuí-los.

Os primeiros são governados por leis naturais que regem para sempre, e os segundos por leis positivas que, como ato legislativo, podem não ser válidas, mas desde que expressas, regem apenas o futuro sem afetar o passado.

Conceito de Direito Adquirido

Há um direito adquirido quando se encontram preenchidos todos os requisitos exigidos pela norma para a sua aquisição pelo sujeito como uma prerrogativa jurídica individual. O direito já está incorporado ao patrimônio antes da promulgação da nova lei.

Conceito de Mera Expectativa

Ocorre quando ainda não foram preenchidos todos os requisitos para que o sujeito individual adquira essa prerrogativa legal. Por exemplo: a qualidade de herdeiro em relação ao 4º grau de parentesco, alterada pela Lei 17.711.

Formulação da Doutrina

Afirma que uma lei é retroativa quando afeta os direitos adquiridos sob a legislação anterior, e não quando se dirige apenas a meras expectativas ou faculdades.

Recepção Legislativa

O Artigo 3º do Código Civil dispõe: "As leis preveem o futuro, não retroagem, nem podem alterar os direitos já existentes." Essa ideia é reproduzida no Artigo 4004, que confere às novas leis a aplicação a fatos futuros, quando apenas privam as pessoas de direitos que são mera expectativa, mas não se aplicam a fatos passados quando destroem ou alteram direitos adquiridos.

Críticas à Doutrina

Pode haver leis que não têm efeitos retroativos e, ainda assim, sem dúvida, afetam direitos. Por exemplo: uma lei que, a partir de amanhã, exclui direitos de propriedade não é retroativa, mas afeta direitos adquiridos.

Doutrina de Roubier

Exposição da Doutrina

Esta doutrina teve o grande mérito de propor um sistema coerente baseado nas ideias da não retroatividade da lei sobre fatos passados e do efeito imediato da lei sobre situações jurídicas.

Elementos da Teoria

A teoria é caracterizada pelo recurso à noção de estado e pelo princípio do efeito imediato da nova lei.

Roubier determina que qualquer estatuto legal possui aspectos dinâmicos de criação ou formação e extinção. Quando uma dessas fases é um fato consumado e concluído, a nova lei não pode retroagir sobre ele.

Mas o estado também tem uma fase estática durante a qual produz seus efeitos. Os efeitos que ocorrem após a entrada em vigor da nova lei são regulados por ela.

O autor deu mais ênfase ao efeito imediato da nova lei em relação ao futuro, em detrimento da retroatividade.

Este princípio de aplicação imediata tem uma limitação para esta doutrina: quando os contratos têm duração no tempo (cadeia de títulos), estão sujeitos à lei em vigor no momento de sua conclusão, como forma de respeitar a vontade das partes.

Elaborações da Doutrina de Roubier

Vale a pena mencionar as obras de Bach, Levet, Garcín e, particularmente, a tese de Dekeuwer-Defossez. Esta última se refere à sobrevivência da lei antiga na regulamentação dos contratos. A aplicação prática das leis econômicas não pode acomodar a sobrevivência da lei antiga, devendo aplicar as novas leis de interesse para as partes.

Situação Jurídica

Conceito de Situação Jurídica

É a maneira ou forma como as pessoas se encontram na sociedade, regulada por lei.

Utilidade da Situação Jurídica

Distingue as situações que estabelecem um nexo ou ligação entre a pessoa e a coisa, daquelas em que a situação é composta por dois termos pessoais e é uma relação jurídica.

Relação Jurídica: Conceito, Importância e Elementos

Conceito de Relação Jurídica

É o vínculo entre duas pessoas, protegido pelo direito.

Elementos da Relação Jurídica

• a) Sujeito: A relação jurídica se estabelece entre pessoas.
• b) Relações entre Pessoas e Coisas (Direito Real): No domínio do direito real, a coisa está submetida à ação da pessoa, que detém o poder mais completo sobre ela. Isso não nega que todos os outros têm o dever legal de respeitar a propriedade, o que, por sua vez, constitui um direito subjetivo. No entanto, a verdadeira relação jurídica se estabelece quando alguém perturba ou viola os direitos de propriedade de outrem, surgindo o dever de restaurar o direito violado e, consequentemente, gerando uma relação jurídica entre o proprietário e o agente do delito.
• c) Objeto: São bens e interesses. Quando o objeto da relação é a prestação de serviço (ex: relações de trabalho, serviço médico ou advocatício), também são comportamentos. Bens são objetos físicos (coisas) ou intangíveis (bens em sentido estrito), passíveis de ter valor econômico. Podem ser tangíveis ou intangíveis, ou um fazer ou não fazer.
• d) Causa ou Motivo: A razão pela qual a relação jurídica nasce ou se define.
  • 1) Fonte de Causas: Fato ou razão pela qual a relação nasce (ex: aluguel de dinheiro, habitação).
  • 2) Causas-Motivo: A razão pela qual as pessoas estabelecem a relação jurídica (ex: em um grave acidente, a negligência de um dos sujeitos).
  • 3) Resultado Final: O que, em última análise, se busca (ex: habitação).

Direito Subjetivo: Conceito e Interesses

Conceito de Direito Subjetivo

É a prerrogativa ou privilégio de exigir de outrem determinada conduta.

Interesse Legítimo

Refere-se a casos em que o indivíduo busca a satisfação imediata de um interesse próprio, mesmo que isso não o beneficie diretamente de forma imediata.

Garantia da Legalidade

Alega-se que a administração deve agir em conformidade com o princípio da legalidade. Quando não cumpridas, suas ações podem afetar imediatamente o interesse próprio. É uma espécie de garantia da legalidade.

Reconhecimento Atual

As leis de procedimentos administrativos nas províncias de Mendoza, La Pampa e Formosa preveem expressamente o interesse legítimo. Nacionalmente, o Decreto da Lei do Processo Administrativo apoia a abordagem de certas questões para aqueles que possuem apenas um interesse legítimo.

Interesses Difusos

São os interesses da comunidade em geral em respeitar certos direitos relativos aos seus membros. Por exemplo: proteção da fauna e flora, valores espirituais ou culturais.

São questões que não se referem a uma pessoa particular, mas a muitos que compõem uma comunidade e que podem ser afetados pela degradação ambiental ou pela destruição do patrimônio cultural.

Problemas Relacionados

Os principais problemas nesta área são determinar os mecanismos processuais adequados para sua proteção e quais pessoas têm o direito de exercê-los.

Exercício dos Direitos: Boa-fé, Preclusão e Aparência

O Exercício dos Direitos

A regra geral é que ninguém tem o direito de fazer justiça com as próprias mãos. Por exemplo, o Artigo 2468 estabelece que quem tem o direito de posse não pode, em caso de oposição, tomar posse da coisa; deve exigi-la pelos canais legais.

Exceções ao Exercício dos Direitos

Os indivíduos podem agir por autoridade própria e até mesmo causar danos, sem que isso necessariamente configure conduta ilegal.

• Estado de Necessidade

  Quem provoca danos em estado de necessidade não é responsável por eles. Isso requer as seguintes circunstâncias: que a ação do sujeito vise salvar a si mesmo ou a um terceiro de um perigo grave e iminente, e que o perigo não tenha sido voluntariamente criado pelo autor do ato.

• Legítima Defesa

  Para que opere a legítima defesa, requer-se a concordância de três elementos:

  • Haja agressão ilícita.
  • Seja atual e não haja possibilidade de pedir a intervenção da autoridade competente.
  • Que a defesa seja exercida de forma razoável, ou seja, sem excesso.

  Um exemplo de legítima defesa no direito de propriedade privada está no Artigo 2470.

O Princípio da Boa-fé

Boa-fé Objetiva e Subjetiva

O conceito subjetivo de boa-fé afirma que o sujeito age de boa-fé quando está persuadido de agir legalmente, desde que essa convicção não provenha de sua própria negligência. Nesse sentido, o Artigo 2356 do nosso Código Civil estabelece: "A posse pode ser de boa ou má-fé. A posse é de boa-fé quando o possuidor, por ignorância ou erro de fato, podia convencer-se da sua legitimidade."

Este conceito subjetivo de boa-fé, ou crença de boa-fé, tem efeitos particularmente no campo dos direitos reais. O possuidor de boa-fé de uma coisa tem direito aos seus frutos (Art. 2483), mesmo que a propriedade não represente o exercício dos direitos de propriedade. Contudo, uma petição ao juiz pode, no decurso do processo, sem acumular o pedido de posse, determinar medidas provisórias relativas ao cuidado e preservação da coisa em questão.

A boa-fé objetiva tem aplicação específica em matéria de direitos pessoais, dívidas ou obrigações. Impõe o dever de agir com lealdade e honestidade, tanto nas negociações que precedem a conclusão do contrato, quanto em sua celebração, interpretação e implementação.

A Doutrina da Preclusão

Conceito de Preclusão

É a perda de uma faculdade ou direito processual pelo fato de não ter sido exercido no momento oportuno, ou por ter sido exercido de forma incompatível com outro ato, ou por já ter sido exercido validamente. Independentemente da boa-fé, a preclusão ocorre quando uma conduta anterior gerou em outra parte de uma relação jurídica uma expectativa de comportamento futuro.

Requisitos da Preclusão

• Existência de uma situação jurídica pré-existente.
• Conduta juridicamente relevante e eficaz da parte, que gerou na outra parte uma expectativa de comportamento futuro. Essa conduta deve ser deliberada.
• Alegação de contradição de tal conduta, atribuível ao mesmo sujeito.

A Doutrina da Aparência

Declaração do Problema

Os direitos são abstrações, mas sua atuação é revelada por meio de atos físicos. Esses atos refletem uma verdade subjacente: a posse legal de uma coisa tende a corresponder à existência de um direito de domínio sobre ela; o exercício da representação é uma consequência da existência de um mandato ou da ocupação de uma função representativa.

Há também situações em que os atos materiais não correspondem a um direito subjacente. Assim, o possuidor pode não ser o proprietário, mas um usurpador que tenha sido declarado herdeiro porque ninguém conhecia um título melhor; o agente que deixou de sê-lo pela morte do principal, mas continua agindo; o presidente da empresa que foi removido, mas ainda age como tal.

Teoria da Aparência

O direito adquirido subsiste em razão de uma aparência, desde que sejam respeitadas determinadas condições, que são substancialmente a boa-fé da pessoa que agiu com base na impressão criada.

Fundamento da Teoria

A base da solução que privilegia a impressão criada sobre a realidade legal é a proteção do terceiro de boa-fé, ou seja, aquele que agiu sob uma situação externa visível criada por outrem, e que, com diligência, acreditou na exatidão da existência de um direito que, na realidade, não existia.

Aplicação em Casos Previstos em Lei

A questão fundamental é saber se esses padrões podem ser generalizados para obter uma regra que mereça proteção como um direito adquirido em virtude de uma crença equivocada (boa-fé), fundada em uma realidade visível.

A aparência pode ser elevada a um princípio geral, apoiando sua aplicação subsidiária, ou seja, que os juízes podem usá-lo quando não houver disposição expressa que solucione o caso.

Em alguns casos, os tribunais excederam os limites impostos pelas regras particulares e basearam suas decisões, expressas ou implícitas, em uma espécie de teoria geral da aparência.

Condições de Aplicação

Para que a teoria seja aplicável, é necessário que haja uma situação de fato externa, visível, que crie a aparência da existência de um direito subjacente.

É necessário que aquele que age em razão da impressão criada o faça de boa-fé. Ou seja, que seu erro ou crença errônea seja justificável na situação de fato. Este é o componente subjetivo ou psicológico.

O erro individual pode ser suficiente se o sujeito agiu com a diligência devida, de acordo com os usos do tráfego jurídico.

Efeitos da Aparência

Cria, em favor da pessoa que agiu com base nela, direitos que não poderiam ter sido adquiridos pelas regras legais normais.

O direito criado é oponível ao verdadeiro proprietário, mesmo que este não tenha intervindo na relação jurídica.

Exemplos na Lei Argentina

Nosso Código Civil contém várias soluções para os direitos adquiridos de boa-fé:

• Mandato Aparente (Artigos 1967, 1938, 2005, 2008, 2009, 1873, 1874, 1875, 1876, 1877, 1878, 1879, 1880).
• Pagamento ao Credor Aparente (Artigo 732).
• Herdeiro Aparente (Artigos 3429, 3430).
• Aquisições de Terceiros Devido ao Ato Simulado (Artigos 960, 966).
• Alienações que Causam Direitos Adquiridos em um Ato Nulo ou Anulável (Artigo 1051).
• Em Assuntos Corporativos (Artigo 58 e seguintes).