A Evolução do Direito: Criação Judicial e Modelos de Justiça Alternativa

Qual é a diferença entre a norma nova que surge pela analogia e a norma que surge pela criação do legislador? A norma nova é particular e com validade para o caso concreto. Sua origem é uma norma que especifica o direito, mas é genérica. É nesse sentido que se reconhece o poder criativo e criador da justiça, quando, através da constatação da existência de uma lacuna real, o juiz preenche a lacuna recorrendo à analogia, criando um direito novo.

Aqui não há interpretação extensiva; não se está estendendo o direito da mulher casada à mulher não casada; está criando-se uma nova norma particular e concreta a partir de uma norma genérica e abstrata.

A justiça pode positivar, pela via da jurisprudência, demandas sociais de camadas populares que o legislador ainda não reconhecera como direito. Isso pode se chamar função corretiva do direito, antecipando-se ao legislador.

Juízes conservadores apenas reconheciam os direitos mínimos da mulher casada, como a previdência social, por exemplo. No entanto, outros juízes expandiram essa esfera, definindo, por exemplo, o regime da união (juízes tradicionais x juízes orgânicos). A jurisprudência é fonte de um tipo especial de direito, quanto à sua concretude e particularidade. O direito reconhece formas de existência diversas; não há apenas uma via de produção do direito. Socialmente, o direito não se manifesta de uma única forma o tempo todo. Uma das formas de existência é a lei, outra forma é a jurisprudência. Em Pasárgada, por exemplo, tem-se a arbitragem.

Modelo de Complementação da Justiça Tradicional (3º Modelo do Direito Alternativo)

• Justiça Tradicional: Características? Justiça para todos? E a classe média, por exemplo?
• Iniciativa: Executivo. Juizados Especiais de Pequenas Causas.
• Agências alternativas à Justiça Tradicional: Conciliação e procedimento simplificado. Oral e sumária. Justiça informalizada. Flexibilidade.
• Contexto: Democratização do Estado e do Judiciário (Brasil). Aplacamento da violência em ebulição.
• Críticas/Questões: Judiciário congestionado? Válvula de escape para a violência? Resposta societal de regulação?

Anotações sobre o Modelo de Complementação

O uso da justiça deveria encarregar-se da resolução de conflitos e da criação de normas que resolvam tais conflitos. O direito é um vínculo entre lei e sociedade.

Esse último modelo de alternatividade prevê a existência da Justiça Tradicional mais um complemento. A Justiça Tradicional é incapaz e insuficiente, não consegue conhecer e resolver os conflitos; funciona mediante provocação, devendo ser acionada. Os casos chegam à justiça através de uma lei processual. Por esses motivos, a justiça é lenta.

A Justiça Tradicional promove o maniqueísmo, ou seja, apenas o rico ou o pobre têm acesso a ela. A classe média, que cresce cada vez mais, esbarra nos obstáculos judiciais (crise). A sociedade democrática exige que isso seja levado também para a justiça, alegando que o Estado precisa se democratizar. Assim, o Estado brasileiro criou os Juizados Especiais (direito alternativo) através de um processo de desregulamentação. A justiça alternativa surge para ser informal, oral, sem depender de advogados ou de recursos. Foi uma iniciativa do Executivo para fazer a sociedade avançar. Essas justiças alternativas são caracterizadas pela conciliação, onde ambas as partes ganham e perdem em uma negociação.

No Brasil, a justiça alternativa, apesar de tudo, se assemelha à justiça tradicional, já que continua baseando-se em códigos e leis estatais e os árbitros são os juízes. Além disso, a justiça alternativa está tão congestionada quanto a tradicional.

A sociedade brasileira não conseguiu organizar-se para dar uma resposta aos conflitos; sempre se volta para o Estado em busca de solução. A única administração popular brasileira é o júri popular (apenas em casos de atentado contra a vida).

Textos de Eliane Botelho

Modelo de Transformação da Ordem Estatal (2º Modelo de Direito Alternativo)

• Movimento: Subversão do ordenamento jurídico. Positivação e formalização de demandas das camadas populares.
• Objetivo: Conquista do espaço público e a transformação do Estado em agente regulamentador de demandas populares.
• Vertente: Uso alternativo do direito. Atuação dentro do sistema positivado.
• Atores: Juristas.
• Meio: Lacunas, ambiguidade e contradições via interpretação qualificada.
• Características: Movimento que se resume à etapa da regulamentação, embora sujeito a regras fundamentadas em outro pacto social.
• Exemplo: CF/88 - Art. 226 - união estável entre homem e mulher = entidade familiar.

Anotações sobre o Modelo de Transformação

O direito alternativo atua por dentro do próprio Estado, caracterizado pelo fato de, dentro do próprio sistema do ordenamento jurídico estatal, haver um movimento de juristas que promovem uma subversão da ordem tradicional. Modernamente, não há direito sem Estado, e a produção do direito estatal ocasiona a separação de poderes. Atores estarão à frente do movimento de transformação da ordem jurídica do Estado, de acordo com certas demandas que a sociedade faz ao Judiciário. Essas demandas geralmente vêm das camadas populares. Nesse sentido, constata-se uma preocupação com a formalização de certas demandas que são formalizadas e positivadas pelo legislador.

Não é o legislador, do ponto de vista moderno, que positiva as demandas, transformando-as em direitos, mas sim o Judiciário que, por dentro do sistema já positivado, as conhece e subverte. Papel criativo e criador do Judiciário quanto ao direito. O Judiciário vai positivar aquilo que é percebido e vivido como direito. É um movimento que articula o social e suas demandas com o Estado, do ponto de vista da justiça. Ou seja, a sociedade faz pedidos à justiça, e esta vai formalizar e positivar essas demandas, mas quanto a uma situação muito específica: o uso alternativo do direito. Aqui, o alternativo não corre em paralelo; ele está por dentro do direito estatal. Reconhece-se o direito do Estado aplicado no Judiciário, mas esse direito será transformado por alguns atores desse sistema, dando origem ao alternativo.

O exemplo do Art. 226 da Constituição de 88 mostra a regulamentação de uma lei de acordo com as experiências histórico-sociais produzidas no Brasil (mostrando uma nova visão de família). Ou seja, o mundo muda, e a Constituição traduz essa mudança, embora de forma genérica. Antes de o direito chegar a ser positivado/formalizado, ele encontra seu reconhecimento em uma carta política de intenções, que traduz a mudança no mundo.

Sendo o direito obscuro ou não, lacunoso ou não, o juiz é obrigado a decidir. Um segmento dentro da justiça brasileira que instrumentalizou a luta política da mulher pelos seus direitos reconhece que existe uma lei que traz regras para a mulher casada, e dentro dessas, existem aquelas que especificam o direito, como partilha de bens, pensão, ou seja, os direitos da mulher casada. Esse mesmo segmento olha para os pedidos feitos e constata que, para uma mulher que não é casada, não há ainda nenhum direito especificado em norma legal. Por um lado, existe uma lei elaborada pelo legislador; por outro lado, existe um fato para o qual o legislador ainda não elaborou nenhuma regra. Existem dois fatos: a existência de uma lei prevista pelo legislador; e o fato de o legislador ainda não ter elaborado a lei, ocasionando uma situação de lacuna. A justiça, para decidir, só pode fazê-lo com base na existência do direito. A justiça moderna não pode evocar lacuna para não decidir, de acordo com o princípio do non liquet. O juiz é obrigado a decidir o caso, embora se constate que não haja norma. É possível decidir sem norma? Não. É preciso produzir a norma, através de analogia, por exemplo. A analogia criará uma norma nova com base em uma norma já existente. O direito positivo pode ser usado positivamente onde não existe direito.