h2Arbitragem Comercial Internacional: Definição, Princípios e Natureza Jurídica/h2

ARBITRAGEM COMERCIAL INTERNACIONAL

Introdução

• Contexto histórico: Ganha importância a partir do século XX, quando as partes comungavam do mesmo princípio: a resolução de conflitos pela autonomia de suas vontades.

Arbitragem Comercial Internacional

• Definição: A arbitragem comercial internacional lida com a especificidade de resolução de conflitos entre partes de diferentes nacionalidades ou com interesses transnacionais. Presume-se o conhecimento do conceito geral de arbitragem como um mecanismo privado, voluntário e jurisdicional para a resolução de conflitos por meio de sentença arbitral. Embora essa definição se aplique à arbitragem comercial internacional, a percepção desses conteúdos ganha amplitude. O princípio basilar, tanto na arbitragem interna quanto na internacional, é a autonomia da vontade das partes. Inicialmente, pode-se pensar que a escolha da arbitragem para um caso concreto é uma manifestação dessa autonomia no direito interno. Contudo, na arbitragem comercial internacional, essa escolha é frequentemente uma necessidade, pois o conflito pode não poder ser resolvido adequadamente dentro de uma jurisdição estatal devido à sua transnacionalidade e aos múltiplos fatores envolvidos. Isso exige a consideração de diversas qualidades (como a administração do processo), ao contrário do procedimento jurisdicional estatal.
• Princípio da autonomia da vontade das partes: Este princípio não se limita à escolha entre o poder judiciário ou arbitral. Requer uma internacionalização comercial no âmbito do direito interno, conforme entendimento conjunto (interno e internacional). Assim, a arbitragem é o método que resolverá essa pluralidade. A escolha da cláusula, idioma, modalidade do tribunal arbitral, etc., são manifestações da vontade não apenas de aderir à arbitragem, mas também de escolher o procedimento arbitral. Por ser um meio transnacional, a autonomia da vontade se manifesta com maior potência. A arbitragem no âmbito interno é mais limitada, pois não se manifesta a vontade absoluta. Na arbitragem internacional, por outro lado, a discricionariedade é maior. Por exemplo, em um caso envolvendo partes italiana e portuguesa com um contrato em Curitiba, cujo adimplemento abrange vários países, a Câmara de Comércio Internacional (CCI) em Paris, com três árbitros estabelecidos, resolverá a questão em caso de inadimplemento. A razoabilidade de aplicar outro direito surge apenas se for de interesse das partes, como na escolha do direito aplicável, dada a natureza transnacional e a discricionariedade existente.

Natureza jurídica: Na arbitragem comercial internacional, a natureza jurídica apresenta os seguintes aspectos:

• Jurisdicional: Iniciada no início do século XX, a arbitragem apresentava uma natureza jurídica jurisdicional, como uma concessão dos Estados que detinham a prerrogativa de julgar litígios. Conferia-se aos particulares a possibilidade de resolver litígios por meio da arbitragem, com o árbitro atuando quase como um juiz. Não era um momento de intervenção estatal, mas sim de intromissão, onde o Estado podia alterar o conteúdo ou anular uma sentença arbitral, mantendo a arbitragem subjugada ao sistema estatal. O Protocolo de Genebra de 1923 foi o primeiro a tratar da arbitragem e suas cláusulas, promovendo avanços como a impossibilidade de os Estados conferirem cláusulas e a plena autonomia às partes para escolherem a arbitragem. Quatro anos depois, a Convenção de Genebra de 1927 (não assinada nem ratificada pelo Brasil) introduziu a dupla homologação da sentença arbitral (duplo exequatur), utilizada até a promulgação da lei de arbitragem.
• Contratual: Passou-se a entender que a arbitragem não possuía mais natureza jurisdicional, mas sim contratual. Apesar de proferir sentença, esta poderia ser revista. A arbitragem nascia do acordo de duas ou mais partes, uma convenção privada, com origem contratual, e a participação do Estado variava de caso a caso. A natureza jurisdicional e contratual foram os dois grandes entendimentos até meados do século XX.
• Mista: A arbitragem possui características de direito público (proferir sentenças) e privado (acordo de vontade das partes, acordo contratualista). Este seria o entendimento majoritário hoje, porém, não é o que prevalece.
• Autônoma: Autores de importância entendem que a arbitragem comercial internacional se desenvolveu de tal forma nas últimas décadas que hoje apresenta natureza autônoma, distanciando-se da prática interna e tendo um desenvolvimento diferenciado. Este desenvolvimento ainda não foi totalmente analisado na arbitragem interna, apresentando natureza jurídica própria de um mecanismo de resolução de conflitos transnacional, independente do poder jurisdicional e da arbitragem interna.

Convenção arbitral – dualismo: Toda manifestação de vontade das partes é chamada de convenção arbitral. O dualismo da convenção arbitral refere-se ao gênero que comporta duas espécies: a cláusula compromissória e o compromisso arbitral, diferenciando-se no momento em que são realizados. Na arbitragem internacional, trabalha-se geralmente com a cláusula arbitral, sendo que a diferenciação entre cláusula compromissória e compromisso arbitral não é usual.

• Arbitrabilidade: Basicamente, é uma verificação da razoabilidade do procedimento na via arbitral.
• Objetiva: Verificação do objeto (direitos patrimoniais disponíveis).
• Subjetiva: Quem pode ser parte (pessoas capazes de contratar, o que compreende pessoas físicas e jurídicas, e entes públicos e privados).

Há discussão sobre quando o ente estatal pode participar de arbitragem. Em tese, sempre pode participar no cenário internacional, exceto quando expresso na legislação orgânica.

Tipos de arbitragem

• Ad hoc: Ocorre quando as partes idealizam o procedimento, criando ou escolhendo as regras e sendo responsáveis por toda a logística. Pode ser problemático no âmbito interno devido à complexidade dos casos e a lacunas nas regras que inviabilizam o procedimento. Em 1976, a UNCITRAL criou o regulamento de arbitragem, que foi substituído em 2010 por um novo regulamento. Importante: O regulamento de arbitragem de 1976-2010 é distinto do modelo de arbitragem internacional da UNCITRAL, cujo foco era legislar o comércio internacional para os Estados, não para particulares, sendo semelhantes apenas por terem sido criados pela UNCITRAL.
• Institucional: Ocorre quando uma grande instituição administra o procedimento, como, por exemplo, a CCI.

Internacionalidade

• Do contrato: Dependendo do sistema, pode-se escolher o direito aplicável. Descobre-se que um contrato é interno ou internacional por dois critérios:
  • Geográfico – Criado pelo francês H. Batffol, que afirma que sempre que o contrato guardar vinculação com mais de um sistema (local de celebração diferente do de execução, partes de nacionalidades diversas), ele é internacional.
  • Econômico – Critério construído em um caso concreto que determinou que um contrato será internacional sempre que houver movimentação de valores capitais entre fronteiras e Estados.
  • A situação atual é que contratos que apresentam conexão de internacionalidade também apresentam movimentação financeira.
• Da arbitragem: Quando a arbitragem é ou não internacional e por que é importante saber isso? A autonomia da vontade é mais visível, e há um conjunto de regras aplicáveis, como tratados e convenções das quais o Estado seja parte. Há ainda dois conceitos:
  • Objetivo: Trabalha o objeto, originário do direito francês, que traz a ideia de que sempre que o objeto tratar de algum interesse ou relação vinculada ao comércio internacional, a arbitragem será internacional.
  • Subjetivo: Critério de origem suíça que trabalha as partes. A arbitragem será internacional se as partes tiverem domicílio ou sede de outras nacionalidades. Existem dois sistemas: o cumulativo (minoritário, que exige que a arbitragem seja internacional tanto objetiva quanto subjetivamente) e o alternativo (que considera a arbitragem internacional se qualquer um dos critérios for atendido).
• Da sentença: Pode-se ponderar se a sentença é interna ou estrangeira. Isso diz respeito à questão da homologação, trazida pela lei brasileira:
  • Art. 34, parágrafo único, da Lei de Arbitragem.

Fase Pós-arbitral: A arbitragem não se encerra com o procedimento, mas sim após a sentença, com o seu cumprimento. O cumprimento pode ser voluntário ou compulsório. A sentença torna-se pública, e o não cumprimento compulsório acaba se expandindo. É neste momento que entra em vigor a Convenção de Nova York de 1998 sobre o cumprimento de sentenças arbitrais. O Brasil ratificou esta convenção em 2002, o que traz segurança jurídica para a prática arbitral internacional.