Lei Penal: Tempo, Espaço e Teoria Geral do Crime

Lei Penal no Tempo

Consagra o princípio do tempus regit actum: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. A regra é que se aplique a lei do tempo em que o ato foi praticado, mas, como já visto, há exceções para melhorar a situação do réu (extratividade). No conflito de leis penais no tempo, este deve ser resolvido pelas seguintes regras:

• a) Novatio legis incriminadora: lei posterior incrimina fato que era lícito (cria novo delito) - aplica-se a irretroatividade da lei penal;
• b) Abolitio criminis: lei posterior descriminaliza condutas, que passam a ser atípicas - aplica-se a retroatividade da lei penal, pois beneficia o réu;
• c) Novatio legis in pejus: lei posterior torna mais grave determinado crime - aplica-se a irretroatividade;
• d) Novatio legis in mellius: lei posterior beneficia de algum modo o agente - aplica-se a retroatividade da lei penal.

Retroatividade da lei penal benéfica: a lei penal, em regra, não pode retroagir; entretanto, é permitido que a lei penal mais benéfica para o réu atinja fatos anteriores à sua vigência. A lei penal que favoreça o réu aplica-se a fatos anteriores, mesmo que decididos em sentença penal condenatória transitada em julgado. Lembre-se que as leis processuais penais são aplicadas de imediato e não seguem essa regra.

Lei excepcional e lei temporária: aplica-se a ultratividade - são aplicadas aos atos praticados durante a sua vigência; desta forma, são ultrativas, pois produzem efeitos mesmo após a sua vigência. Se o fato foi cometido quando a lei estava valendo, após cessados os efeitos da lei, esse fato deve ser punido do mesmo jeito.

Norma penal em branco: em regra, a revogação do complemento da norma penal em branco opera efeitos retroativos quando o complemento não apresenta características de temporariedade e excepcionalidade.

Tempo do Crime: O Código Penal Brasileiro (CPB) adotou a Teoria da Atividade - considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o resultado.

LEMBRETE:

• TEMPO DO CRIME: TEORIA DA ATIVIDADE
• LUGAR DO CRIME: TEORIA DA UBIQUIDADE
• FORO COMPETENTE: TEORIA DO RESULTADO

Lei Penal no Espaço

Adota-se no Brasil a teoria da territorialidade temperada. O princípio da territorialidade é a regra, mas há exceções para aplicação da extraterritorialidade. Veja o artigo 5º: aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras internacionais, ao crime cometido no território nacional.

Extraterritorialidade (art. 7º do CPB)

É a possibilidade de aplicação da lei penal brasileira a fatos criminosos ocorridos no exterior. São princípios da extraterritorialidade:

• a) Princípio da nacionalidade ativa: a lei nacional do autor do crime é aplicada em qualquer lugar que o crime tenha ocorrido;
• b) Princípio da nacionalidade passiva: vítima brasileira, quando a lei nacional tem interesse em punir o crime;
• c) Princípio da defesa real: prevalece a lei referente à nacionalidade do bem jurídico;
• d) Princípio da justiça universal: a gravidade do crime ou natureza da lesão ao bem jurídico justificam a aplicação da pena pela lei nacional, independente de onde tenha sido praticado;
• e) Princípio da representação e da bandeira: a lei nacional aplica-se aos crimes cometidos no estrangeiro em aeronaves e embarcações privadas, desde que não julgados no local do crime.

Como esses princípios são aplicados ao Código Penal Brasileiro:

• a) No art. 7º, I, a, b, c, d, adota-se o princípio da defesa real;
• b) No art. 7º, II, a, adota-se o princípio da justiça universal;
• c) No art. 7º, II, b, adota-se o princípio da nacionalidade ativa;
• d) No art. 7º, II, c, adota-se o princípio da representação;
• e) No art. 7º, § 3º, adota-se o princípio da defesa real ou proteção.

Extraterritorialidade pode ser:

• a) Incondicionada: a lei brasileira não exige condições específicas;
• b) Condicionada: a lei brasileira exige determinados requisitos.

São requisitos aplicados aos casos de extraterritorialidade condicionada:

• a) Entrada do agente em território nacional;
• b) O fato ser punível também no país onde ocorreu;
• c) A lei brasileira classifica o crime como passível de extradição;
• d) Não ter sido o agente absolvido ou não ter cumprido pena no estrangeiro;
• e) Não ter ocorrido perdão ou extinção da punibilidade.

Lei Penal em Relação às Pessoas

O art. 5º, ao encampar o princípio da territorialidade temperada, faz ressalva aos tratados, convenções e regras de direito internacional. Por exceção, não se aplicará a lei brasileira ao crime praticado no Brasil em decorrência das funções internacionais exercidas pelo autor do ilícito. Trata-se, aqui, das imunidades diplomáticas decorrentes do Direito Internacional Público. Há também exceções à aplicação da lei penal previstas pelo Direito Público interno, denominadas imunidades parlamentares. Em ambos os casos, os privilégios da imunidade não se referem à pessoa do criminoso, mas têm em vista a função exercida pelo autor do crime, com o que não se viola o preceito constitucional da igualdade dos cidadãos perante a lei.

Imunidades Parlamentares

As imunidades parlamentares compõem a "prerrogativa que assegura aos membros do Congresso a mais ampla liberdade de palavra, no exercício de suas funções, e os protege contra abusos e violações por parte dos outros Poderes constitucionais." Para que o Poder Legislativo, em sua totalidade, e seus membros, individualmente, possam atuar com liberdade e independência, a Constituição outorga em favor dos congressistas algumas prerrogativas e, entre elas, as imunidades. Não há Poder Legislativo que possa representar, com fidelidade e coragem, os interesses do povo sem essa garantia constitucional. A imunidade, por não ser apenas um direito subjetivo do parlamentar, mas um direito cujo titular é o próprio Parlamento, é irrenunciável. São duas suas espécies: a de natureza material ou substantiva, denominada imunidade absoluta, e a de natureza formal ou processual, denominada imunidade relativa.

Imunidades Absolutas

Causa que se opõe à formação do crime; Heleno Cláudio Fragoso considera-a causa pessoal de exclusão de pena; Damásio de Jesus, causa funcional de exclusão ou isenção de pena; Aníbal Bruno, causa pessoal e funcional de isenção de pena; Vicente Sabino Junior, causa de exclusão de criminalidade. Após inúmeras modificações nos textos constitucionais do país, a Carta Magna assegura aos parlamentares (deputados e senadores), de forma ampla e irrestrita, a imunidade absoluta (penal, civil, disciplinar e política) no art. 53, caput: "Os Deputados e Senadores são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos." Ao contrário do preceito constitucional anterior, não é necessário que, por ocasião do fato, o congressista se encontre no exercício de suas funções legislativas ou que a manifestação que constitui ilícito penal verse sobre matéria parlamentar. Numa interpretação restritiva, porém, tem-se entendido que inexiste a imunidade se a ofensa não tem nexo de implicação recíproca entre a manifestação do pensamento do congressista e sua condição.

Imunidades Relativas

As imunidades relativas são as que se referem à prisão, ao processo, às prerrogativas de foro e para servir como testemunha, embora somente as duas primeiras sejam incluídas na noção de imunidade em sentido estrito.

Quanto à primeira hipótese, prevê o art. 53, § 2º, da CF, que "desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável". Neste caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. Nunca pode ocorrer, portanto, a prisão e a autuação em flagrante delito se o parlamentar tiver praticado crime afiançável. Sendo o delito inafiançável, deve ser efetuada a prisão e lavrado o auto, comunicando a autoridade policial os fatos à Câmara ou ao Senado, conforme o caso, que, por maioria absoluta, poderá determinar a soltura.

Quanto ao processo, a imunidade relativa, que na Constituição anterior era apenas um caso de sustação do processo, voltou com a nova Carta a se constituir em prévia licença por parte das Casas Legislativas para a instauração da ação penal contra parlamentar. Dispõe o art. 53, § 3º, que recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. Como o processo penal se instaura com o recebimento da denúncia ou da queixa, nada impede a instauração do inquérito policial e o oferecimento da denúncia por parte do Procurador-Geral da República, mas a inicial somente poderá ser recebida se e quando for concedida a licença pela Câmara ou Senado.

Imunidades de Deputados Estaduais e Vereadores

Os deputados estaduais também devem gozar da imunidade parlamentar e das prerrogativas que lhes têm sido reconhecidas pelas diversas Constituições dos Estados-membros desde a Proclamação da República. Os Estados-membros devem, obrigatoriamente, incluir tais garantias em sua organização porque a Carta Magna impõe, sob pena de intervenção federal, a observância do sistema representativo e do princípio de independência e harmonia dos Poderes.

De qualquer forma, as imunidades dos deputados federais pela nova Constituição Federal são automaticamente deferidas aos deputados estaduais, já que preconiza o art. 27, § 1º, da nova Carta que se lhes aplicam as regras da Constituição Federal referentes às imunidades. As Constituições dos Estados, porém, devem prever expressamente tais imunidades, nos exatos termos da Carta Federal, mantendo como foro por prerrogativa de função o Tribunal de Justiça do Estado.

Outras Prerrogativas

Ao contrário do que ocorre nas monarquias constitucionais, em que os soberanos são invioláveis, não respondendo pelas infrações penais, os chefes de Estado ou Presidentes da República não gozam da imunidade absoluta, outorgando-se-lhes apenas prerrogativas de função. No Brasil, o Presidente da República, após licença da Câmara Federal pelo voto de dois terços, será julgado pelo STF nos crimes comuns (art. 102, I, b, da CF), e pelo Senado Federal nos delitos de responsabilidade (art. 86, da CF).

Deportação

A primeira forma de exclusão do estrangeiro do território nacional que vamos estudar é a deportação. Cabe, primeiramente, lembrar que todas estas formas de exclusão do estrangeiro pressupõem a sua entrada no território nacional, pois não podem ser confundidas com o impedimento à sua entrada no País. No caso de impedimento à entrada, o estrangeiro não ultrapassa a fronteira, o porto ou o aeroporto, pois não possui, por exemplo, um passaporte visado por um cônsul brasileiro no exterior.

O impedimento, previsto no art. 26 da Lei 6.815 de 1980, só é possível porque a concessão de visto nada mais é do que expectativa de direito, não configura direito adquirido. A deportação, assim, pressupõe a entrada do estrangeiro, ou seja, ele ultrapassou a fronteira, o porto ou o aeroporto brasileiro. A entrada de estrangeiro de modo irregular (clandestinamente) no território nacional, bem como a entrada regular, cuja estada tornou-se irregular, ensejam a sua deportação.

Para entrar no país, o estrangeiro necessita de um VISTO, que nada mais é do que uma permissão individual, concedida pela autoridade competente, para que ele permaneça no País por determinado tempo.

Há diversos tipos de visto, como, por exemplo:

• Visto de Trânsito: concedido para o estrangeiro que está de passagem pelo país, quando o seu destino é outro, mas em face das condições geográficas ele é obrigado a transitar pelo território nacional. É improrrogável;
• Visto de Turista: é concedido àquele que vem ao Brasil em caráter recreativo. É vedado o exercício de qualquer atividade remunerada;
• Visto Temporário: é concedido quando o estrangeiro não é turista, nem pretende se fixar definitivamente no País; no entanto, pretende residir no Brasil por um longo período com um objetivo preestabelecido.

Quando é concedido algum tipo de visto ao estrangeiro e ele, irregularmente, descumpre os limites que lhe foram fixados para permanecer no País, será cabível a deportação. Será deportado, por exemplo, o estrangeiro com visto de turista que exerce, no País, qualquer tipo de atividade remunerada, pois sua entrada, apesar de regular, sua estadia tornou-se irregular com o exercício da referida atividade.

O ato de deportação é um ato administrativo discricionário de competência da Polícia Federal. Quando um estrangeiro se enquadra numa das hipóteses previstas em lei para a deportação, os agentes federais estão aptos a deportá-lo sem necessidade de qualquer ordem judicial. O ato de deportação pode ser objeto, como todo ato discricionário, de controle jurisdicional quanto ao aspecto da sua legalidade.

O estrangeiro deportado não fica impedido de regressar ao território nacional, pois não se trata de um ato com finalidade punitiva, mas apenas de regularização da sua situação no país.

Expulsão

As hipóteses de expulsão do estrangeiro estão expressamente previstas no art. 65 do Estatuto do Estrangeiro. Os casos que ensejam a expulsão do estrangeiro são casos mais graves do que os de deportação. Ela é aplicada quando a presença do estrangeiro no território nacional for considerada nociva ao convívio social.

Art. 65. É passível de expulsão o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais.

Parágrafo único. É passível, também, de expulsão o estrangeiro que:

• a) praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou permanência no Brasil;
• b) havendo entrado no território nacional com infração à lei, dele não se retirar no prazo que lhe for determinado para fazê-lo, não sendo aconselhável a deportação;
• c) entregar-se à vadiagem ou à mendicância; ou
• d) desrespeitar proibição especialmente prevista em lei para estrangeiro.

O ato de expulsão não pode ser praticado por agentes federais; ele é um ato privativo do Presidente da República. Para ser decretada a expulsão de alguém, deve haver um processo administrativo em que lhe seja assegurada a ampla defesa. O Estatuto do Estrangeiro enuncia os casos em que é vetada a expulsão de estrangeiro. São eles:

Art. 75. Não se procederá à expulsão:

• I - se implicar extradição inadmitida pela lei brasileira; ou
• II - quando o estrangeiro tiver:
• a) Cônjuge brasileiro do qual não esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado há mais de 5 (cinco) anos; ou
• b) filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente.

§ 1º. Não constituem impedimento à expulsão a adoção ou o reconhecimento de filho brasileiro supervenientes ao fato que o motivar.

§ 2º. Verificados o abandono do filho, o divórcio ou a separação, de fato ou de direito, a expulsão poderá efetivar-se a qualquer tempo.

O expulso fica proibido de retornar ao País. Seu retorno só será permitido se editado um novo decreto revogando o anterior que o expulsou.

Extradição

A deportação e a expulsão são atos administrativos editados no âmbito do Poder Executivo; já a extradição é um pedido de um Estado a outro de entrega de um indivíduo, que em seu território deva responder a processo penal, a ser apreciado no âmbito do Poder Judiciário. A extradição só ocorre quando há prática de crime no exterior; assim, se o indivíduo sofrer qualquer condenação civil, não poderá ser solicitada sua extradição.

O pedido de extradição só poderá ser deferido pelo governo brasileiro se houver tratado entre os dois Estados ou havendo promessa de reciprocidade de tratamento pelo Estado solicitante, de modo que fique assegurada a igualdade de tratamento quando houver pedido de extradição feito pelo Brasil. O Estatuto do Estrangeiro regulamenta a extradição passiva (quando requerida ao Brasil por outro Estado). A extradição ativa (quando o Brasil solicita a outros Estados) tem seu procedimento regulamentado pelo Decreto-Lei nº 394 de 28 de abril de 1938.

A Constituição Federal enuncia algumas restrições aos pedidos de extradição feitos ao governo brasileiro. É proibida a extradição de brasileiro nato, não existindo qualquer exceção para esta regra. Tal vedação se aplica ao naturalizado, mas quanto a ele há algumas exceções, quais sejam: o naturalizado pode ser extraditado por crime comum praticado antes da naturalização, bem como em caso de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Quanto aos estrangeiros, a regra é a permissão de extradição, sendo esta vedada apenas quando forem acusados de crime político ou de opinião.

Fases do Processo de Extradição Passiva

O pedido de extradição passiva segue três fases:

1. Administrativa: é a recepção do pedido no âmbito do Executivo;
2. Judiciária: no âmbito do STF, de caráter contencioso;
3. Efetivação: da medida realizada no âmbito do Executivo.

Quando o pedido de extradição se fundamentar apenas na promessa de reciprocidade de tratamento, o governo brasileiro, na primeira fase do procedimento, poderá indeferi-lo sem necessidade de submeter o pedido ao STF; é o que se denomina por recusa sumária.

Art. 9º - Eficácia da Sentença Estrangeira

Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas consequências, pode ser homologada no Brasil para:

• I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;
• II - sujeitá-lo a medida de segurança.

Em determinadas hipóteses, o Brasil reconhece em seu território os efeitos da sentença proferida por outra nação. Alguns desses efeitos são incondicionais, já que não dependem de qualquer provimento judicial para que se tornem efetivos. Como exemplo tem-se:

• A reincidência (art. 63 do Código Penal);
• Detração em relação ao tempo de prisão em país estrangeiro (art. 42 do Código Penal).

Outros efeitos, os constantes no dispositivo em análise, só serão reconhecidos no território nacional quando a sentença condenatória estrangeira for homologada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), conforme art. 105, inciso I, alínea "i" da Constituição Federal (antes da Emenda Constitucional nº 45/2004, a competência para apreciação de pedidos de homologação de sentença estrangeira era da Corte Suprema - o Supremo Tribunal Federal (STF); após, restou atribuída ao Superior Tribunal de Justiça - STJ).

O objetivo da homologação da sentença deve voltar-se à pretensão de se obrigar o condenado à reparação dos danos civis, restituições e outros efeitos civis, ou, ainda, quando se pretende sujeitar o condenado à imposição de medida de segurança.

Vale destacar que, para ser homologada pelo STJ, a sentença penal estrangeira deve produzir em seu país de origem a mesma eficácia que se pretende obter aqui (reparação de danos civis, restituições ou outros efeitos civis ou ainda a imposição de medida de segurança).

Se não houver essa simetria de eficácias, a homologação pela corte não será possível e as pretensões civis ou de imposição de medida de segurança, em face do condenado, não serão passíveis de cumprimento no Brasil.

Por fim, a rigor do parágrafo único do art. 9º do Código Penal, a homologação postulada com base no inciso I (reparação de danos civis, restituições, etc.) depende de requerimento da parte interessada, sendo que a formulada sob o fundamento do inciso II (imposição de medida de segurança), impõe a existência de tratado de extradição entre o Brasil e o país de origem da sentença ou requisição do Ministro da Justiça.

Escolas Penais

1. Introdução

A sociedade politicamente organizada, pautada na ideia de coletividade, em uma visão geral de todos os indivíduos sem qualquer forma de distinção ou exclusão, dirigiu-se no sentido de editar normas de conduta que disciplinassem a vida do homem em sociedade, garantindo, desta forma, a segurança do convívio social. Para tanto, coube ao legislador editar tais normas para fixar os limites dessas condutas individuais, diminuindo-se, pois, a liberdade individual de cada pessoa em benefício de uma maior segurança em sociedade. Em meio a este cenário, surge o direito, inspirado pela preservação desses valores, busca um ideal de convivência harmônica do homem inserido no meio social.

2. Escola Clássica

A Escola Clássica surgiu no final do século XVIII e constituiu-se de um conjunto de ideias, teorias políticas, filosóficas e jurídicas acerca das principais questões penais. Antecessora ao positivismo, em sua primeira fase, a escola clássica procurou pontuar a diferença entre a justiça divina e a justiça humana, lutando pela soberania popular contra o absolutismo e também pelos direitos e garantias individuais. Em um segundo momento, focou-se no estudo jurídico do crime e da pena através da sistematização de normas jurídicas repressivas, tendo como principais conceitos a responsabilidade penal, o crime e a pena.

3. Escola Positiva

Ao final do século XIX, quando se tornava insustentável a ideia do liberalismo extremado em que o homem era conduzido para uma situação social e política verdadeiramente desumana, onde se buscava com base na experiência e na observação explicações para todos os fenômenos da realidade cósmica, dentre eles o crime, visto como fenômeno humano e social, surge a Escola Positivista, colocando-se em posição antagônica aos seus predecessores - a Escola Clássica - sustentando ideias, tais como: as ciências causais-explicativas que estudam metajuridicamente o crime e a criminalidade, influenciando no abstracionismo jusnaturalista do Direito Penal clássico e princípios realistas que impuseram um contato mais acentuado da justiça penal com o indivíduo.

A Escola Positiva pode ser dividida em três fases e cada uma delas tem seu principal representante:

• PRIMEIRA FASE: Antropológica, representada por Cesare Lombroso, médico legista, considerado criador da Escola Positiva. Lombroso formulou a teoria do criminoso nato ao considerar certas características físicas e psíquicas - insensibilidade física e psíquica, baixo senso de moral, pronunciada assimetria craniana, fronte baixa, dentre outras características - peculiares aos criminosos que observara em seus estudos realizados na época. Acreditava que a propensão inerente ao crime, para certos indivíduos, tinha origem em fatores biológicos, assim como nascem pessoas loucas ou doentias, da mesma forma o criminoso já era constituído ao nascer, não significando com isso que qualquer pessoa que tivesse algum desses sinais seria potencialmente um criminoso, mas sim, que estas características seriam mais acentuadas e peculiares a este tipo de indivíduo. Portanto, para a Escola Positiva, o crime é um fato humano originado de fatores individuais, físicos e morais. Completamente oposto ao que considerava a Escola Clássica, o crime como sendo um ente jurídico.
• SEGUNDA FASE: Sociológica, representada por Enrico Ferri. Ferri, considerado o criador da sociologia criminal, foi responsável pela expansão do trimônio causal do delito, embasado em fatores antropológicos, sociais e físicos. Nos seus ensinamentos, substituiu a responsabilidade moral pela social, afirmando que o homem só pode ser responsabilizado por algo porque vive em sociedade; estando ele isolado, não lhe caberia nenhuma responsabilidade. Buscou dar mais importância à prevenção em lugar da repressão, pontuando fatores econômicos e sociais como causas de origem da criminalidade. Estabeleceu uma classificação para os criminosos dividindo-os em cinco grupos: natos, loucos, habituais, ocasionais e passionais.
• TERCEIRA FASE: Jurídica, representada por Rafael Garófalo.

4. Escola Técnico-Jurídica

A Escola Técnico-Jurídica tem em sua formação grande influência da Escola Clássica, pois junto a esta repudia a intervenção da filosofia no Direito Penal, indo de encontro ao pensamento positivista. É, sem dúvida, a escola que mais exerce influência nos últimos tempos, tendo como características a negação das investigações filosóficas, o crime com relação jurídica do conteúdo individual e social, a responsabilidade moral distinguindo imputáveis e inimputáveis, sendo para aqueles aplicada uma pena retributiva e expiatória e para estes, aplicação de medida de segurança.

5. Considerações Finais

Portanto, podemos observar que ao longo dos tempos foram longos os caminhos trilhados para se alcançar a visão que temos hoje do Direito Penal no que se refere ao crime, à pena e ao criminoso. Grandes foram os debates travados pelas escolas e principalmente pelas três elencadas acima, no intuito de cada uma delas comprovar a superioridade de suas teorias e princípios sob as demais.

Teoria Geral do Crime

1. Conceito de Crime

A doutrina do Direito Penal tem procurado definir o ilícito penal sob três aspectos diversos. Atendendo-se ao Aspecto Externo, puramente nominal do fato, obtém-se um Conceito Formal; observando-se o Conteúdo do fato punível, consegue-se um Conceito Material ou Substancial; e examinando-se as Características ou Aspectos do crime, chega-se a um Conceito Analítico, como se segue:

• Conceito Formal: Crime é a ação ou omissão proibida pela lei, sob ameaça de pena;
• Conceito Material: Crime é a violação de um bem penalmente protegido;
• Conceito Analítico: Crime é o fato típico, ilícito e culpável.

2. Crime e Contravenção

Segundo a maioria dos penalistas, não há diferença ontológica, substancial, entre o Crime e a Contravenção. Não são categorias que se distinguem pela sua natureza, mas realidades que se diversificam pela sua maior ou menor gravidade. A questão residiria na quantidade da infração, não em sua substância.

Adotando o critério quantitativo, o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal dispõe:

• a) Crime: infração penal a que a lei comina pena de Reclusão ou Detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente, com pena de multa;
• b) Contravenção: infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de Prisão Simples ou Multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.

Existe uma corrente, porém, para a qual o crime corresponde às condutas que causam Lesão ou Perigo de Lesão, ao passo que a Contravenção resultaria em Perigo de Lesão.

3. Conduta

3.1. Conceito

Conduta é a ação ou omissão humana consciente dirigida a uma finalidade.

3.2. Teorias de Conduta

São três as teorias acerca da conduta:

• a) Teoria Causal: ação ou conduta é o efeito da vontade e causa do resultado, consistindo num fazer voluntário que atua sobre o mundo exterior. Essa teoria, orientada pela aplicação das leis naturais ao fenômeno penal, prescinde do exame do conteúdo da vontade para a caracterização da conduta, bastando que se tenha certeza de que o comportamento do agente foi voluntário para imputar-lhe o resultado.
• b) Teoria Social: é a realização de um resultado socialmente relevante, questionado pelos requisitos do Direito e não pelas leis naturais.
• c) Teoria Finalista: é a atividade final humana e não um comportamento simplesmente causal. Implica necessariamente numa finalidade.

A direção final da ação tem duas fases:

• Interna: ocorre na esfera do pensamento (inclui a escolha do fim, a relação dos meios, aceitação dos efeitos secundários da concretização da ação).
• Externa: manifestação da ação dominada pela finalidade.

3.3. Ausência de Conduta: Conceito e Casos

Considerando a Vontade um Elemento da Conduta, evidentemente não há Conduta quando o ato é Involuntário. Assim, caracteriza-se a Ausência de Conduta nos casos de:

• a) Atos reflexos;
• b) Coação física irresistível;
• c) Estados de inconsciência (sonambulismo, hipnose etc.).

3.4. Formas de Condutas: Ação e Omissão

A CONDUTA pode consistir numa Ação ou Omissão.

Crimes Comissivos são os crimes praticados mediante Ação.

Crimes Omissivos são os crimes cometidos mediante omissão. Omissão é a não realização de um comportamento exigido quando o sujeito tem possibilidade de concretizar. Assim, a caracterização da Omissão depende de:

• a) Dever de agir;
• b) Possibilidade de realização da conduta.

De acordo com o disposto no art. 13, § 2º, do Código Penal, existe o dever de agir em três casos distintos, a saber:

• a) Quando advém de um mandamento legal específico (Dever Jurídico);
• b) Quando o agente, de outra maneira, tornou-se garantidor da não ocorrência do resultado (Dever legal ou Contratual);
• c) Quando um ato precedente determina essa obrigação.

Os Crimes Omissivos podem ser:

• a) Crimes Omissivos Próprios: são os crimes praticados com a simples Conduta negativa do agente, independentemente da produção de resultado posterior;
• b) Crimes Omissivos Impróprios ou Comissivos por Omissão: são os crimes em que o agente, mediante Omissão, permite a produção de um resultado. Ex.: a mãe que, pretendendo matar o filho, deixa de alimentá-lo.

3.5. Sujeito Ativo do Crime

É a pessoa que pratica o fato típico. Só o homem (pessoa física) pode ser Sujeito Ativo do crime. A pessoa jurídica não pode ser Sujeito Ativo do Crime (Nota: Esta afirmação é controversa, especialmente em crimes ambientais, mas reflete uma visão tradicional).

3.6. Capacidade Penal do Sujeito Ativo

Capacidade Penal é o conjunto das condições exigidas para que o sujeito possa tornar-se titular de Direitos e Obrigações no campo do Direito Penal. Nesse sentido, distinguem-se Capacidade Penal e Imputabilidade. Um imputável pode não ter Capacidade Penal se passa a sofrer de doença mental após o delito. Os mortos, entes inanimados e animais não possuem Capacidade Penal, podendo apenas ser Objeto ou Instrumento do crime.

3.7. Sujeito Passivo do Crime

É o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado pela conduta criminosa. Duas são as espécies do Sujeito Passivo:

• a) Sujeito Passivo Formal: é o Estado, que, sendo o titular do mandamento proibitivo, é lesado pela conduta do sujeito ativo;
• b) Sujeito Passivo Material: é o titular do interesse penalmente protegido, podendo ser pessoa física, jurídica, o Estado ou uma coletividade destituída de personalidade.

3.8. Objeto do Crime

É tudo aquilo contra o que se dirige a conduta criminosa, podendo ser:

• a) Objeto Jurídico: é o bem ou interesse protegido pela lei penal (p. ex., vida, integridade física, honra, patrimônio, paz pública etc.);
• b) Objeto Material: é a Pessoa ou Coisa sobre a qual recai a conduta criminosa.

4. Fato Típico

4.1. Conceitos

• Em sentido formal: é qualquer ação legalmente punível. Essa definição, entretanto, alcança apenas um dos aspectos do fenômeno criminal; é a contradição do fato a uma norma de direito, ou seja, a sua ilegalidade como fato contrário à norma penal. Ex.: Artigo 121 do Código Penal - Matar alguém.
• Em sentido material: é aquela que tem em vista o bem protegido pela lei penal. Ex. O Estado tem o dever de velar pela paz interna, pela segurança e estabilidade coletiva diante dos conflitos inevitáveis entre os interesses dos indivíduos e os do poder constituído.
• Em sentido analítico: é o fato típico, ilícito e culpável.

O Fato Típico é o comportamento humano (positivo ou negativo) que provoca, em regra, um resultado, sendo previsto pela lei como infração penal.

4.2. Elementos do Fato Típico

• a) Conduta: é toda ação humana ou omissão consciente e dirigida a uma finalidade; dolosa ou culposa - inobservância do objeto. A princípio, pune-se apenas quando há vontade (dolo); porém, como exceção, pune-se quando não há vontade mas há negligência.
• b) Nexo Causal: é a relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado;
• c) Resultado: é a modificação do mundo exterior causada pela conduta. Exemplo: porte ilegal de arma (Nota: Este exemplo é de crime de mera conduta, onde o resultado naturalístico pode não ser exigido).
• d) Tipicidade: é a correspondência exata, a adequação perfeita entre o fato natural, concreto e a descrição contida na norma penal incriminadora.

4.3. Características

• a) A tipicidade: fato + conduta + resultado
• b) A antijuridicidade (ou, mais adequadamente, ilicitude): contrário às normas jurídicas.

5. Dolo

5.1. Conceito

Dolo é a consciência e vontade na realização da conduta típica.

Ao se examinar a Conduta, verifica-se que, segundo a teoria finalística, é ela um Comportamento voluntário, cuja finalidade é o conteúdo da vontade do autor do fato, ou seja, o fim contido na ação, que não pode ser compreendida sem que se considere a vontade do agente. Toda ação consciente é dirigida pela consciência do que se quer e pela decisão de querer realizá-la, ou seja, pela vontade. A vontade é o querer alguma coisa, e o Dolo é a vontade dirigida à realização do tipo penal.

6. Culpa

6.1. Conceito

Culpa, em sentido estrito, é a conduta voluntária, que produz resultado ilícito, não desejado, mas previsível, e excepcionalmente previsto e que podia, com a devida atenção, ser evitado. A teor do art. 18, II, do CP, o crime diz-se culposo "quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia".

6.2. Elementos

São elementos da Conduta Culposa:

• a) Conduta Voluntária: o fato se inicia com a realização voluntária de uma conduta de fazer ou não fazer. O agente não pretende praticar um crime nem quer expor interesses jurídicos de terceiros a perigo de dano. Falta, porém, com o dever de diligência exigido pela norma. A conduta inicial pode ser positiva (p. ex., dirigir um veículo) ou negativa (p. ex., deixar de alimentar um recém-nascido);
• b) Inobservância do Dever de Cuidado Objetivo Manifestada Através da Imprudência, Negligência ou Imperícia: a todos, no convívio social, é determinada a obrigação de realizar condutas de modo a não produzir danos a terceiros (cuidado objetivo). Se o agente não cumpriu com o dever de diligência que um homem razoável e prudente teria observado, a conduta é típica, e o causador do resultado será atuado com imprudência, negligência ou imperícia;
• c) Previsibilidade Objetiva: é a possibilidade de antevisão do resultado;
• d) Ausência de Previsão: é necessário que o sujeito não tenha previsto o resultado. Se previu, agiu com Dolo (Eventual) ou Culpa Consciente. Na culpa inconsciente, o resultado, embora previsível, não foi previsto pelo sujeito. Daí falar-se que a Culpa é a Imprevisão do Previsível;
• e) Resultado Involuntário: sem o resultado involuntário (porque não previsto ou, se previsto, não aceito), não há que se falar em crime culposo;
• f) Tipicidade: caracteriza-se quando o agente não observa o dever de cuidado objetivo que um homem razoável e prudente, nas mesmas circunstâncias, teria observado.

6.3. Espécies de Culpa

Há duas espécies de culpa:

• a) Culpa Inconsciente: o resultado não é previsto pelo agente, embora previsível. É a culpa comum, que se manifesta pela imprudência, negligência ou imperícia;
• b) Culpa Consciente: o resultado é previsto pelo sujeito, que levianamente espera que não ocorra ou que pode evitá-lo.

7. Relação de Causalidade no Direito Penal

7.1. Introdução

O presente estudo foi desenvolvido com o objetivo de orientar os alunos de Direito Penal sobre as teorias existentes acerca da relação de causalidade, bem como sobre a(s) teoria(s) adotada(s) em nosso País. Estudar o assunto é um trabalho árduo, visto que existem inúmeras teorias a respeito, sendo que, ao que parece, nenhuma teoria construída satisfaz plenamente às questões decorrentes dos inúmeros fatos que podem se concretizar.

7.2. Preceito Legal

Relação de causalidade

Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Superveniência de causa relativamente independente

§ 1º A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

Relevância da omissão

§ 2º A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

• a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção e vigilância;
• b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
• c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

7.3. Teorias de Maior Prestígio

O nexo de causalidade é um dos elementos do fato típico de maior complexidade, tendo sido construídas várias teorias a respeito. As teorias de maior prestígio são: da conditio sine qua non (ou da equivalência das condições, ou dos equivalentes causais); da condição adequada. A teoria da equivalência das condições foi a adotada pelo nosso código (caput do art. 13), visto que causa é tudo aquilo que contribui para o resultado, enquanto que para a teoria da condição adequada a causa é a condição mais eficiente para a produção do resultado, ou seja, aquela adequada para a produção do resultado. Conforme ensina a doutrina, a primeira teoria, por ser mais precisa, é a melhor, existindo um acerto na adoção da mesma no CP, temperada pela teoria da causalidade adequada no § 1º do art. 13.

Outras teorias foram construídas, mas são variações da teoria da condição adequada, conforme enumeraremos exemplificativamente as principais teorias: da eficiência (causa é a condição mais eficaz para a produção do resultado); da relevância jurídica (a causa não decorre do simples atuar do agente, vez que é necessária a produção do tipo); da condição humana (o processo causal decorre da atuação humana, não podendo sofrer intervenção de acontecimento excepcional, que concorrendo com a ação do homem, venha a influenciar decisivamente na produção do resultado). Recentemente, mencionou-se a teoria do incremento do risco.

7.4. Aplicação das Teorias e Posição Dominante na Doutrina Pátria

Analisemos o exemplo clássico: Tício, fazendeiro, desejando a morte de Caio, seu empregado na fazenda, manda ele caçar em uma noite que Tício sabia que ocorreria uma grande tempestade, pois havia ouvido, via rádio, o serviço meteorológico. Na floresta, onde Caio caçaria, eram comuns os raios em noites de tempestades. Caio foi caçar e foi atingido por um raio. No exemplo, para a teoria dos equivalentes causais pura, Tício seria responsável pela morte de Caio, mas para a teoria da condição adequada não. Considerando que Caio não morreria se Tício não tivesse lhe ordenado que caçasse, a ordem é causa (conditio sine qua non). Porém, para a teoria da condição adequada, a causa da morte foi o raio, evento da natureza, sendo que o comportamento de Tício representa apenas uma condição para a existência da causa. Conforme dissemos, o nosso código adotou a teoria da equivalência das condições (art. 13, caput), pela qual Tício seria, em princípio, responsável pelo evento morte, mas a aplicação do § 1º (causa superveniente relativamente independente que por si só produziu o resultado) poderia afastar a imputação do resultado morte.

7.5. Posição sobre o § 1º do Art. 13

O art. 13, § 1º, do CP estabelece que somente as causas relativamente independentes supervenientes, que por si só produzem o resultado, é que quebram o nexo de causalidade. Assim, se as causas que provocam o resultado mais grave são preexistentes ou concomitantes, o agente do delito, que praticou a conduta inicial, responderá pelo resultado mais grave, mesmo que este seja indesejado (desde que previsível, ao menos culposamente).

Dominantemente, entende-se que a lei só admite a quebra do nexo causal quando a causa relativamente independente provocadora do resultado for superveniente, ou seja, faz-se uma interpretação literal da norma. Com efeito, ao exame da lei, parece que a mesma menciona propositalmente, com exclusividade, a causa superveniente relativamente independente, podendo-se inferir que a teleologia da norma é a exclusão das causas relativamente independentes preexistentes e concomitantes da regra de rompimento do nexo causal.

7.6. Causalidade na Omissão

Problema maior poderá existir quando formos verificar a causalidade na omissão. O art. 13, § 2º, estabelece que a omissão é penalmente relevante quando o agente pode e deve agir para impedir o resultado. O dever de agir decorre de lei (art. 13, § 2º, alínea a), de contrato ou situação de fato (art. 13, § 2º, alínea b), ou da criação do risco de produzir o resultado (art. 13, § 2º, alínea c).