Questão Prévia no Direito Internacional Privado

1. Introdução

A Questão Prévia é um estudo recente, surgindo na década de 30 na doutrina alemã. Tem rara ocorrência, não sendo comum nos depararmos com ela no cotidiano jurídico. As próprias legislações não trabalham de forma apropriada ou específica a questão prévia, sendo encontrada, em especial, nas relações de sucessão. A questão prévia ocorrerá em determinado momento do seguinte raciocínio:

DIP → Qualificação → Regra de Conflito (RC) → Direito Material ou Formal → Resolução do Caso Concreto.

A questão prévia ocorre sempre que lhe é submetida uma análise de DIPRI e, ao se deparar com esse raciocínio, surge uma segunda análise vinculada à primeira, também de Direito Internacional Privado. Sem resolver essa segunda questão vinculada, não se pode analisar a questão principal. Ou seja, a questão prévia surge quando duas relações de DIPRI se aproximam e se entrelaçam ao caso concreto, não sendo possível resolver uma sem resolver a outra, pois uma se sobrepõe à outra.

A questão prévia ocorre quando existem duas relações de DIPRI que, a priori, seriam distintas e apresentam características diversas, mas que, por algum motivo, se entrelaçam, de modo que a questão principal fica pendente à resolução da questão prévia. O reenvio seria um mecanismo de garantir a ordem pública. Quando há impossibilidade de aplicar a regra estrangeira — o direito material estrangeiro encontra-se impossibilitado — então se deve aplicar a norma interna.

Ela faz uma interrupção do raciocínio jurídico entre a constatação da regra de conflito e a aplicação do direito material. É como se outra relação de DIPRI se atravessasse (uma prévia e outra principal), identificando uma informação faltante que será obtida na resolução dessa questão prévia, por meio da análise da outra relação de Direito Internacional Privado.

2. Caracterização

• Primeiramente, analisa-se uma questão jurídica, que é a questão principal. Ao desenvolver esta análise, verifica-se a segunda questão jurídica, que é a questão prévia, cada uma com direitos diversos e vinculações concretas.
• A situação que vincula as duas, na maioria dos casos, é a de que a situação principal terá uma resolução diversa da questão prévia.
• Essa vinculação geralmente ocorre quando uma das partes que protagoniza essa primeira relação também protagoniza a questão prévia. Há uma coincidência de agentes (conexão de agentes).

Exemplo 1: A maioria das discussões ocorre em problemas que envolvem sucessão. Um francês vem para o Brasil por questões diversas, desenvolvendo atividades profissionais, casando-se com uma brasileira, tendo dois filhos e constituindo bens. Em um determinado momento, ele falece no Brasil. Essa questão é de DIPRI (envolvendo herdeiros, bens e estrangeiro falecido no Brasil). O Poder Judiciário brasileiro qualifica a questão como sendo de sucessão (objeto da relação jurídica), buscando a regra de conflito correspondente (Art. 10 da LICC/LINDB). Assim, a regra de conflito brasileira manda aplicar à sucessão a lei do último domicílio do de cujus, abrindo-se o inventário com a identificação da viúva meeira, arrolando bens e enumerando os herdeiros.

Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.

Dessa forma, deve-se proceder com a abertura do inventário. Contudo, ao arrolar os bens e indicar os herdeiros necessários, surge um holandês que alega ser filho desse francês e busca sua filiação (questão prévia). Não há como transferir os bens aos herdeiros sem a certeza de quantos filhos o de cujus possui. Deve-se, primeiro, resolver a questão do holandês, verificando se ele é filho ou não. Caso comprovada a filiação e a aptidão para herdar, ele se habilita nos autos para receber o quinhão devido. Após essa resposta, retorna-se ao inventário. Assim, a questão da filiação é uma questão prévia da sucessão.

Exemplo 2: Semanas antes de falecer, esse francês negociava a compra de um imóvel no Líbano. Três dias antes de morrer, ele respondeu a um e-mail confirmando a vontade de adquirir o imóvel. Essa proposta de contrato é válida? Primeiro, é necessário verificar se a compra e venda foi constituída; se sim, o imóvel entra no inventário; caso contrário, não. Sem a confirmação da validade do consentimento enviado por e-mail, não é possível concluir o inventário. Ou seja, é uma questão prévia, pois a partilha depende da definição do rol de bens do falecido.

Portanto, não há como resolver a questão da sucessão sem resolver as questões prévias da filiação e da validade da compra e venda.

3. Métodos de Resolução

• Aplicação do mesmo direito: Faz uma transposição do direito da questão principal para as questões prévias. Parte da premissa de dependência, entendendo que a questão prévia só foi suscitada por conta da análise da principal. Assim, o direito aplicado à principal resolveria a prévia. Ao notar o surgimento de uma questão prévia incidental, identifica-se o direito aplicado à principal e aplica-se o mesmo a todas as questões prévias. No exemplo acima, aplicaria-se o direito brasileiro em todas as relações.
• Qualificação própria: Realiza a identificação de internacionalidade, qualificação, regra de conflito e aplicação de direito material de forma independente para cada relação. Aqui há uma independência entre as relações de DIPRI.

Qual das opções deve ser aplicada? Deve-se analisar o sistema jurídico que trabalhará a questão prévia. Na dúvida, qualifica-se cada questão individualmente (qualificação própria), pois nada impediria que a questão prévia fosse suscitada mesmo sem a principal. Para respeitar a integridade de cada relação, a doutrina orienta a qualificação própria. Tecnicamente, se não houver disposição legal em contrário, a qualificação própria é a mais apropriada.

4. Conclusão e o Cenário no Brasil

Na maioria das legislações mundiais, inclusive no Brasil, a questão prévia não recebe a devida atenção normativa. O tema geralmente é tratado por convenções internacionais recentes.

O dispositivo que menciona expressamente o tema no Brasil é a Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado (Montevidéu, 1979), da qual o Brasil é signatário:

Art. 8º: "As questões prévias, preliminares ou incidentais que podem existir diante de uma relação principal não devem resolver-se necessariamente de acordo com o sistema jurídico que resolve a relação principal."

Embora o artigo seja flexível e não imponha uma solução única, ele permite que cada Estado decida. Na LICC (LINDB), não há dispositivo que mencione expressamente a questão prévia, mas há uma resolução implícita:

Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido...
§ 2º A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.

Isso demonstra que o Brasil adota a qualificação própria, pois utiliza regras de conflito distintas para a sucessão (questão principal) e para a capacidade/filiação (questão prévia).